臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一二六九號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 蔡文彬律師
張亞婷律師
魏式瑜律師
上 訴 人 三圓建設股份有限公司
法定代理人 陳浴生
上 訴 人 三盟建設股份有限公司
法定代理人 劉盛良
共 同
訴訟代理人 施湘興律師
右當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十二年十月二十二日臺灣台北
地方法院九十一年度訴字第四四一五號第一審判決各自提起上訴，經本院於中華民國
九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人三圓建設股份有限公司及三盟建設股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人三圓建設股份有限公司及三盟建設股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人甲○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人甲○○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人三圓建設股份有限公司及三盟建設股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由上訴人甲○○○負擔。 事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○○（下稱甲○○○）主張：其與被上訴人即上訴人三圓 建設股份有限公司（下稱三圓公司）於民國（下同）七十七年十二月二十五日簽 訂房地合建契約（下稱系爭契約），被上訴人即上訴人三盟建設股份有限公司（ 下稱三盟公司）則為三圓公司之連帶保證人。依系爭契約約定，甲○○○分得房 屋建坪坪數不足一戶時，兩造同意以每坪新台幣（下同）十五萬元找補，而甲○ ○○依系爭契約可分得之房屋主建坪為一五九坪，實際挑選房屋之坪數總和為一 七一．二二坪，超選十二．二二坪，則依每坪十五萬元計算，甲○○○應支付價 款為一百八十三萬三千元，詎三圓公司竟向甲○○○收取二百四十萬元價款，溢 收五十六萬七千元，爰依契約、不當得利及連帶債務之法律關係，請求三圓公司 及三盟公司（以下合稱三圓公司等二人）連帶返還。又因三圓公司等二人施工不 良，導致甲○○○分得坐落台北縣新店市○○路四十號二樓之一房屋（下稱系爭 房屋）於九十一年二月一日發生嚴重漏水，除造成室內裝潢、物品浸漬毀損，受 有十一萬五千四百七十七元之損害外，並導致在此營業之訴外人承芳兩岸事務諮 詢顧問股份有限公司（下稱承芳公司）業務資料毀損，嚴重影響訴外人承芳公司 之正常營運，甲○○○因而賠償訴外人承芳公司員工薪資十五萬六千四百二十五 元。另三圓公司等二人於系爭房屋隔壁施工，因施工不良致所施用之材料滲入系 爭房屋牆壁，致該牆面及牆壁結構均受損致不堪使用，其回復原狀所需費用經估
價為五萬元，爰依民法第一百九十一條之一第一項、第四百九十三條第二項、第 四百九十五條第一項及連帶債務之法律關係，請求三圓公司等二人連帶賠償三十 二萬一千九百零四元。故三圓公司等二人合計應給付甲○○○八十八萬八千九百 零四元及法定遲延利息等語。原審為甲○○○一部勝訴、一部敗訴之判決，判命 三圓公司等二人應連帶給付甲○○○四十五萬六千元，及自九十一年八月十七日 起算之法定利息，並駁回甲○○○其餘請求。甲○○○就其敗訴部分不服，提起 上訴，聲明：㈠原判決不利於甲○○○部分廢棄。㈡廢棄部分，三圓公司等二人 應再給付甲○○○四十三萬二千九百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。對於三圓公司等二人之上訴則聲明駁回 上訴。
二、三圓公司等二人則以：依兩造所訂立房地合建第二次補充協議書約定，甲○○○ 依實際可分得之總建坪坪數分配房屋後，尚餘坪數倘不足一戶或超出一戶時以十 坪為準，每坪以十五萬元計算，互相承購，超出十坪則以第一次銷售時市價八折 計算，但以一戶為限。嗣兩造於九十年二月間依上開約定結算，甲○○○應付超 選房屋坪數價金為二百四十萬元，且甲○○○亦已如數給付，自不得於事後再行 爭執。又系爭房屋漏水係因甲○○○任意將客廳與陽台打通使用，並以發泡劑之 填充材料堵塞封閉陽台原設排水管內所致，與三圓公司等二人之施工無關，且三 圓公司等二人事後已派員協助甲○○○排除漏水現象及清理室內。又承芳公司並 非設於系爭房屋內，其董事賈春芳又為甲○○○之女，是甲○○○主張賠償承芳 公司員工薪資損害，顯屬不實，且不能證明與系爭房屋漏水有關。況系爭契約之 性質應為互易關係，甲○○○依承攬之法律關係請求賠償損害，自有未合。至於 兩造各別所有房屋之共通牆壁因歷經多次地震而產生龜裂痕紋，三圓公司等二人 乃發包予訴外人松上實業股份有限公司（下稱松上公司）承作修繕工程，經松上 公司採用注射環氧樹脂修繕補強，難免因毛細孔作用滲出於系爭房屋之牆面，惟 業經松上公司前往處理並重新粉刷牆面而煥然一新，並無牆面毀損不堪使用之情 形。故甲○○○請求三圓公司等二人連帶賠償其損害，亦為無理由等語，資為抗 辯。原審為三圓公司等二人一部勝訴，一部敗訴之判決，三圓公司等二人就其敗 訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於三圓公司等二人部分廢棄。㈡廢 棄部分，甲○○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對於甲○○○之上訴 ，則聲明駁回上訴。
三、甲○○○主張其於七十七年十二月二十五日與三圓公司訂立系爭契約，嗣於七十 八年三月二十三日訂立協議書，又於八十三年五月二十六日訂立房地合建補充協 議書及房地合建第二次補充協議書，三盟公司則為三圓公司履行系爭契約之連帶 保證人。又甲○○○依系爭契約約定得分配之房屋面積坪數為一五九坪，其實際 挑選之房屋面積坪數為一七一．二二坪等情，為三圓公司等二人所不爭執，並有 系爭契約書、協議書、房地合建補充協議書、房地合建第二次補充協議書及合建 地主交屋結清單等件在卷為證（見原審卷第十三至二八、六八、六九頁），堪信 為真正。
四、就甲○○○請求返還溢算房屋坪數價金部分： ㈠依系爭契約第六條約定：「本件合建房屋，貳至拾參樓間由地主任選。以上坪數
以建物所有權狀之坪數含公共設施，扣除陽台計算為實際分得之坪數．．．上述 建坪坪數如不足壹戶時，雙方同意以每坪新台幣壹拾伍萬元整找補之，但以一戶 為限．．．」（見原審卷第十五頁）。又依上開房地合建補充協議書第二條約定 ：「．．．今雙方重新協議：乙方（即三圓公司）同意甲方（即甲○○○）．． 合計共可換得一五九坪主建坪（含樓電梯，不含公設、陽台、花台）．．．屆時 選屋時，折換以主建坪計算，餘附帶之陽台、花台、各棟大公、小公等不計入主 建坪範圍．．．」（見原審卷第二五頁）。復依上開房地合建第二次補充協議書 第三條約定：「土地拆換建坪：．．．含公共設施７％（不含陽台、花台）．． ．」，第五條約定：「房屋分配：．．．甲方（即甲○○○）依其實際應可分得 之總建坪坪數分配房屋後，尚餘坪數倘不足一戶或超出一戶時以十坪為準，每坪 以新台幣壹拾伍萬元計算，互相承購。超出十坪則雙方同意以第一次銷售時市價 八折計算，但以一戶為限」（見原審卷第二七頁）。則解釋兩造上開約定意旨， 應認於甲○○○實際挑選房屋坪數逾其可分得之總建坪坪數時，於十坪之範圍內 以每坪十五萬元計算互相承購，就超出十坪部分則以第一次銷售市價八折計算互 相承購。又依上開房地合建第二次補充協議書第九條固約定：「本協議書視為合 建契約之壹部分與合建契約具同等效力，但倘與合建契約及原協議書暨第一次補 充協議書有所抵觸時以優者為準」（見原審卷第二八頁）。惟查，系爭契約第六 條僅就甲○○○得受分配建坪坪數如不足一戶時如何找補而為約定；而上開房地 合建第二次補充協議書第五條除重申上開約定外，並就甲○○○實際挑選房屋坪 數逾其實際應分得房屋坪數超出一戶時，約定兩造互相承購之計價標準。故上開 房地合建第二次補充協議書第五條約定內容核與系爭契約第六條約定內容並無牴 觸，故無上開房地合建第二次補充協議書第九條約定之適用。是甲○○○主張就 其超選坪數價金之計算仍應依系爭契約第六條約定，而無上開房地合建第二次補 充協議書第五條約定之適用云云，顯有誤會，而不足採。又依上開房地合建第二 次補充協議書約定，並未約定就超選坪數計算找補價額時須先換算成產權登記坪 數或房屋樓地板面積，是三圓公司等二人主張上開約定「銷售時市價」係以產權 登記坪數為基礎（即包含主建、陽台、花台及公共設施等），故就甲○○○超選 坪數十二．二二坪換算銷售價格時，應先換算為產權登記面積或房屋樓地板面積 而為計算云云，尚屬無據。況依三圓公司等二人所提二種計算方式，亦均無法得 出其所主張甲○○○應繳價金二百四十萬元之數額（參見本院卷第七０、七一頁 ），是三圓公司等二人此部分之主張亦不足採。 ㈡按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第 一百八十條第三款定有明文。查甲○○○依系爭契約約定得分配之房屋面積坪數 為一五九坪，其實際挑選之房屋面積則為一七一．二二坪，超選十二．二二坪等 情，已於前述。又三圓公司等二人就合建房屋第一次銷售市價為每坪二十五萬元 ，亦有上開合建地主交屋結清單在卷為證（參見原審卷第六九頁），則依前述說 明，甲○○○就其超選房屋坪數應繳價金為一百九十四萬四千元（150000×10＋ 250000×0.8×2.22＝0000000），然甲○○○實際繳納二百四十萬元，故溢繳四 十五萬六千元。惟證人賈春芳（即甲○○○之女）證稱：「（上開合建地主交屋 結清單是否由證人賈春芳處理？）是的。袁律師發函後催建設公司交屋，在律師
事務所協商瑕疵、價款，第一次建設公司發的坪數與事實超算很多，建設公司希 望我們照著他們計算的模式付款，之後我們有談過很多次，最後他們給我一個總 額，包括工程款、超選坪數價款、瑕疵扣款，以支票付款四百餘萬。交屋結清單 上所載金額，是建設公司填寫後我簽名的，我有同意，我媽媽有授權我去處理交 屋事宜。當時算的金額與談的不一樣，我實際支付的金額以支票上的金額為準」 ，「當初在談時，我確實知道有溢算的情形，律師也有提醒我們，律師說如有訴 訟，時間會拖很久，母親當時病危，我心中有壓力，想透過協商解決，我想即使 溢算，我若可以支付讓母親早點住進去，我也同意。事後房子漏水請建商處理， 建商不但不處理，所以我反悔，不同意按照當時同意的金額支付」等語（見本院 卷第一００、一０一頁），由此可證甲○○○於繳交上開價款時即已明知三圓公 司等二人有溢算之情事，然其仍同意依三圓公司等二人所主張之數額繳納，則依 上開規定，甲○○○自不得於事後復請求三圓公司等二人返還溢收之價款。五、就甲○○○請求賠償部分：
㈠就系爭房屋漏水部分：
甲○○○主張系爭房屋於九十一年二月一日發生嚴重漏水，致其受有室內裝潢、 物品浸漬毀損合計十一萬五千四百七十七元之損害，另因嚴重影響在此營業之訴 外人承芳公司之正常營運，甲○○○因而賠償訴外人承芳公司員工薪資十五萬六 千四百二十五元等情，並提出收據、統一發票、員工薪資計算說明、照片等件為 證（見原審卷第三三至三七、一一二至一一七頁）。三圓公司等二人則辯稱系爭 房屋漏水非因其建築施工或設計有瑕疵所致等語。經查： ⒈兩造合建之房屋係於八十八年八月二十六日取得使用執照，此有使用執照附卷可 稽（見原審卷第七一頁），又系爭房屋係於九十年二月七日交屋，此為兩造所不 爭執，並有合建地主交屋結清單在卷為憑（見原審卷第六八、六九頁），堪信為 真正。依證人王見卿證稱：其於九十年三月間受甲○○○委託裝修系爭房屋，裝 修內容包括釘地板、施作陽台部分天花板等，並應甲○○○要求在陽台地板排水 處使用約一百ＣＣ左右之發泡劑，發泡劑使用後就把水管堵塞，而不會有溢流冒 水情形。在裝潢時天花板並無漏水或其他異常情形，使用之發泡劑為液態，如無 外力就不會流動，但是灌注水管會向下流，直接往下掉，遇到底後開始凝固，附 著於口管四周等語（見原審卷第一三八至一四０頁）。又證人湯茂松亦證稱：「 在九十一年三月時（有受甲○○○之委託修繕系爭房屋）」，「因水管的水從冷 氣滴水管冒出來，所以天花板淹水」，「（如何造成？）冷氣機之滴水管與排水 管接在一起，如果排水管有堵塞，水就會逆流，本來是從二樓陽台排水管冒出來 ，屋主請人把陽台排水管堵住，結果水無從宣洩，就從滴水管逆流，造成淹水， 造成逆流是公共排水管堵塞」，「（一般陽台冒水會使用何種方式處理？）把排 水口堵起來，用矽利康或發泡劑堵起來」，「（是否親眼看到二樓陽台冒水？） 沒有，我只是聽說」等語（見原審卷第一四０至一四二頁）。另證人周國光亦證 稱：「自九十一年二月一日發生漏水時開始處理（系爭房屋漏水情形）」，「（ 漏水原因）是排水幹管堵塞，雨水無法排出，而致冷氣滴水管逆流」，「（有無 查排水幹管為何物堵住？）是發泡劑」，「（排水幹管）是在二樓陽台排水處拆 除，排水幹管部分有流入發泡劑，這部分我已經清除掉了」等語（見原審卷第一
四三、一四四頁）。此外，原審依甲○○○之聲請函請台北市建築師公會鑑定結 果，亦認：「㈠標的物導致逆流原因為屋頂雨水排水幹管與冷氣排水幹管相連接 處下部堵塞。故如逢豪雨無法適時宣洩積水就往上逆流至二樓陽台排水孔並冒出 （此時冷氣排水幹管裡之水亦會積至陽台排水孔高度），陽台排水孔堵塞後，積 水無法排出仍繼續往上逆流（冷氣排水幹管亦同）至冷氣排水支管口並冒出。㈡ 二樓陽台落水頭因地坪鋪木地板無法看到，二樓樓板下查視結果陽台排水支管已 拆卸。㈢雨水排水幹管下部確有堵塞才會發生㈠項之情形，現已清理而排水暢通 。㈣二樓陽台落水頭使用一百ＣＣ發泡劑，因該排水支管與雨水排水幹管連通， 故有可能將雨水排水幹管堵塞」，此有該會九十二年五月二十三日（十三）鑑 字第一六０號鑑定報告書在卷可稽（證物外放）。由上足證甲○○○於九十年二 月七日系爭房屋交屋後，即委由證人王見卿於系爭房屋陽台地板排水處使用約一 百ＣＣ左右之發泡劑將排水管堵塞，嗣於九十一年二月一日因雨水排水幹管下部 堵塞，二樓陽台排水孔亦遭堵塞，致積水無法排出而往上逆流至冷氣排水支管口 冒出，造成系爭房屋天花板漏水。而依上開鑑定結果，甲○○○於系爭房屋陽台 落水頭使用一百ＣＣ發泡劑，有可能係造成雨水排水幹管堵塞之原因，是尚不能 僅憑系爭房屋發生漏水一節，遽認係由於三圓公司等二人建造系爭房屋施工或設 計有瑕疵所致。
⒉甲○○○雖指稱其他房屋亦有發生漏水情形，可見三圓公司等二人之建築施工或 月十三日漏水，因三樓為空屋，樓板沒有貼磁磚，目前建設公司放了一些工具在 上面，當天漏水是因為工人在洗工具，水從樓板上滲下去，滲水情形只是在天花 板上面有幾滴水」等語（見原審卷第一四五頁）。證人劉懿慧雖亦證稱：「認識 （甲○○○），他是我鄰居，是點頭之交」，「（住多久了？）九十年三月到現 在」，「我的房屋有二個地方冒水，二處是在後陽台，一處是後陽台的抽油煙機 排煙管，一處在熱水器下方通口，第三次淹水是在客廳冷氣處從天花板漏水，請 工人來看，是認為冷氣排水管阻塞」，「我是住在四十二號二樓之一」等語（見 原審卷第二八一至二八三頁）。惟上開四十二號二樓房屋及四十二號二樓之一房 屋固均曾發生漏水情形，然其發生原因不同，亦與系爭房屋於九十一年二月一日 發生漏水原因相異，是尚難據此即足推認三圓公司等二人建造系爭房屋之施工或 ⒊證人劉懿慧固證稱：「（有無見過系爭房屋淹水？）我沒有進去過，我曾經在倒 垃圾時，開門就發現樓梯間都是水，就隨口問了清潔工，是否在洗地，清潔工回 答我是四十號二樓之一（即系爭房屋）淹水」，「（當時淹水時甲○○○是否搬 進來住？）第一次還沒有，第二次我是看到原告（即甲○○○）把傢俱都搬出來 ，我就好奇問她為什麼剛搬進來又要搬走，原告告訴我說不是在搬家，是天花板 漏水，傢俱都壞掉了」等語（見原審卷第二八三頁）。又證人袁震天律師亦到庭 證稱：「當初是上訴人甲○○○委任我辦理系爭房屋漏水、坪數不足等瑕疵問題 ，由我發函給被上訴人（即三圓公司等二人），之後我有偕同上訴人女兒、女婿 及被上訴人代表到現場去看。當時是看Ｄ２二十五樓、二樓，二十五樓看完我把 瑕疵指出，再到二樓看」，「二樓一進去發現陽台排水管冒水」，「（當時陽台 打出去沒有？）沒有。當時尚未交屋。當時屋內都是水，我們踩水進去，被上訴 人代表馬上叫工人抽水，並保證沒有問題，他們會負責處理好，他們說水管堵住
，水往上冒，他們會處理」，「我是說陽台冒水至房間，建設公司的人說因水管 堵塞，法官問我是否水管堵塞造成冒水，我是說是建設公司的人說的，實際上冒 水的原因我不知道」等語（見原審卷第九八、九九頁）。則依證人劉懿慧及袁震 天律師之上開證述，充其量僅足證明系爭房屋於交屋前曾發生淹水之情事，尚不 足以證明該次淹水之原因與系爭房屋九十一年二月一日發生淹水原因相同，況甲 ○○○係於系爭房屋第一次淹水後始與三圓公司等二人辦理交屋手續，則衡諸常 情，於三圓公司等二人尚未排除造成該次淹水原因前，甲○○○照理應不會同意 辦理交屋手續。是系爭房屋縱於交屋前曾發生淹水情事，亦難據以推認系爭房屋 於九十一年二月一日發生淹水確係肇因於三圓公司等二人就系爭房屋之建築施工 或設計有瑕疵。
⒋依上所述，甲○○○主張系爭房屋於九十一年二月一日發生淹水係因三圓公司等 二人建築施工或設計有瑕疵所致一節，尚不足採，從而，其請求三圓公司等二人 連帶賠償其因該次淹水所受之損害，即屬無據。 ㈡就系爭房屋牆壁毀損部分：
甲○○○主張因三圓公司等二人於系爭房屋隔壁施工，因施工不良致所施用之材 料滲入系爭房屋牆壁，使該牆面及牆壁結構均受損壞致不堪使用，其回復原狀所 需費用經估價為五萬元等語，並提出照片及估價單為證（見原審卷第三八至四０ 頁）。查三圓公司等二人主張因系爭房屋與其所有房屋之共同壁產生龜裂痕紋， 乃於九十一年三月一日委託訴外人松上公司採用注射環氧樹脂（EPOXY）方式修 繕補強，經甲○○○通知其牆面滲出環氧樹脂痕跡後，三圓公司等二人即通知訴 外人松上公司前往清除並粉刷牆面之事實，為甲○○○所不爭執，並有簡式合約 書、統一發票及修補後照片等件附卷為證（見原審卷第七九、二七二至二七四頁 ），堪信為真正。而甲○○○並未舉證證明該修補後之牆面及牆壁結構仍有毀損 致不堪使用之情形，是其主張以拆除隔間牆重建、重新粉刷之方式回復原狀，並 請求三圓公司等二人賠償此部分工程估價費用五萬元，即屬無據，不應准許。六、綜上所述，甲○○○請求三圓公司等二人返還溢算房屋坪數價金及賠償因系爭房 屋漏水、牆壁毀損所受之損害，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦因失 所附麗，應併予駁回。原審就甲○○○請求返還溢算房屋坪數價金部分，判命三 圓公司等二人應連帶給付四十五萬六千元及自九十一年八月十七日起算之法定遲 延利息，並為假執行之宣告，自有未合，三圓公司等二人就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於原審為甲○○○敗訴判決部分， 核無不合，甲○○○猶執前詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，即為無 理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果無涉，爰不予逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件三圓公司等二人之上訴為有理由，甲○○○之上訴為無理由，爰 依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文 。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 六 日 民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡 法 官 彭 昭 芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日 書記官 丁 華 平
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