臺灣高等法院民事判決 九十一年度家上字第八七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蕭蒼澤律師
被 上 訴人 甲○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年一月四日臺灣士林地方法院
九十年度婚字第三六二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月三十日言詞辯論
終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣士林地方法院。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
Ａ、先位部分：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
Ｂ、備位部分：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人應將其名下坐落如歸戶財產查詢清單所示之不動產房地二筆，建物三 筆登記為兩造共有，持分各二分之一。
㈣被上訴人應將美錦實業有限公司投資總金額二分之一新台幣 (下同) 十五萬元 給付上訴人。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、先位部分：
㈠原審所為公示送達有重大訴訟程序之瑕疵：被上訴人於原審審理期間曾在大陸 與上訴人見面，並有第三人謝文增在場，詎上訴人明知上訴人所在地點，猶稱 不知上訴人所在何處，致上訴人喪失應訴權利。本件原審誤為公示送達，並誤 為一造辯論判決，均不合法，依民事訴訟法第三百八十六條第一款、第四百五 十一條規定，本院應廢棄原判決。
㈡被上訴人喪失判決離婚請求權：⒈訴外人大陸女子范小琴於大陸地區法院重婚 罪審理期間，業已自認為辦理女兒出生
元代價向大陸地區主管戶政單位打通關節，買得結婚證書，顯見上訴人無重婚 事實。⒉上訴人基於懺悔，主動告知被上訴人其與范小琴的關係，也取得被上 訴人宥恕，兩造達成協議，內容為上訴人每月支付人民幣二千五百元予訴外人 范小琴所生女兒，每月有一日至二日會面探視期間，上訴人盡量以匯款方式支 付上開款項，避免引起被上訴人不悅，故被上訴人離婚請求權喪失。⒊參照最 高法院二十二年上字第三九號號判例、三十三年上字第四八八六號判例，可知 被上訴人不得請求離婚。
㈢兩造結婚逾廿五年，感情和睦、鶼鰈情深，期間上訴人將所有財物交由被上訴
人管理，兩造努力購入台北市○○路四棟房屋亦悉數登記被上訴人名下，足證 上訴人對被上訴人並無貳心，婚姻期間，雖發生因被上訴人事由致上訴人跳票 偶有爭吵外，別無影響婚姻問題之其他理由，上訴人願至誠悔悟，請求被上訴 人原諒。
㈣對被上訴人陳述所為答辯：⒈被上訴人陳稱曾於民國 (下同) 九十一年四月廿 二日赴廣東市查看上訴人與范小琴同居，請證人提出入出境紀錄以實其說。⒉ 被上訴人謊稱六年來兩造生活未超過卅五天，然兩造如同在大陸或同在臺灣時 ，均共同居住。⒊被上訴人謊稱一個人在大陸管理工廠，然故意忽略說明伊處 心積慮的要告發上訴人，不擇手段的要上訴人坐牢。⒋被上訴人謊稱上訴人不 回工廠，實際係被上訴人不讓上訴人回去，嗣後又陳稱不敢和上訴人同住，前 後陳述顯然矛盾。⒌被上訴人一方面說不知道上訴人身在何處，一方面又說上 訴人與友人潘源鴻同住果園，嗣後又指出證人林炳建可證上訴人居住地云云， 顯見被上訴人陳述均屬謊言。⒍關於被上訴人指陳上訴人與訴外人楊婷有染， 此係片面之詞，應由上訴人舉證以實其說。⒎上訴人陳稱房地遭拍賣，實係兩 造開發事業，雙方同意暫緩清償貸款所致。⒏被上訴人陳稱上訴人經營東成工 廠虧損，均與本件剩餘財產分配請求權無涉，被上訴人證物均屬臨訟編造。⒐ 豐登公司對被上訴人所為詐欺告訴，業經無罪判決確定，被上訴人未對豐登公 司假扣押登記提出撤銷。⒑被上訴人所提台北市第一信用合作社支票ＲＰ00 00000係被上訴人以上訴人名義偽造，被上訴人涉嫌偽造有價證券罪嫌。Ｂ、備位部分：
㈠程序部分：依民事訴訟法第五百七十二條第一項、第三項規定，本院應准許上 訴人為上訴備位聲明之追加。
㈡實體部分：依民法第一千零三十條之一前段規定，聯合財產關係消滅時，夫或 妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務 後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、先位部分：
㈠兩造近三年來已無共同生活事實：⒈兩造近二年八個月來一直沒有往來，被上 訴人也不知道上訴人住址，期間僅有兩次是上訴人來工廠拿東西，時間不超過 卅分鐘。證人林炳建於九十一年四月廿日向被上訴人指陳，上訴人與范小琴於 中山市○○○○路和平巷十七號同居，被上訴人於同年月廿二日到上述地址查 看屬實。近六年來，兩造相處時間不超過卅五天，近三年來更完全沒有一起生 活，上訴人堅持要和潘源鴻同住農場不肯回家。⒉上訴人於八十年開始，即不 工作，只顧吃喝嫖賭，變賣四棟房子其中一棟外，還有一棟差點被法院拍賣， 係被上訴人嗣後賺錢還款填補，上訴人長期不照顧子女，現在才居住於被上訴 人所有房屋內，致使被上訴人恐怕再遭暴力虐待，有家歸不得，子女亦早出晚 歸。⒊上訴人於九十一年十月間前往大陸與范小琴及其子女同居，每逢週六週 日均外出釣魚玩樂打麻將，足見兩造婚姻，難以繼續維持。
㈡上訴人婚後至少有八次以上遭上訴人毆打成傷：被上訴人只要罵上訴人兩句， 上訴人無論在街上、工廠、住家，只要拿到東西就一拳過來，把被上訴人打得 鼻青臉腫，證人謝文增至少看過三次、兩造子女許思文、許富茹亦可證明。 ㈢上訴人無心悔過：⒈上訴人除與范小琴有染外，尚與訴外人楊婷有染，此由臺 灣、大陸電信局通話清單、上訴人希望希望找楊婷探監等甚明，其他還有大陸 出獄後到處揚言殺害被上訴人，上訴人陳稱有心悔過，均屬謊言。 ㈣其餘陳述：⒈上訴人偽造單身證明，出錢請范兄買通當地戶政人員取得結婚證 書。⒉上訴人經營東成工廠虧損新台幣二千七百廿七萬六千八百六十九元。Ｂ、備位部分：
㈠現存原有財產：⒈土地部分：①三○五之○○○五地號，共有土地面積一四一 平方公尺，被上訴人應有部分十分之三土地面積四二‧三平方公尺，土地公告 現值每平方公尺九萬三千五百元，則被上訴人應有部分現值為三百九十五萬五 千零五十元（42.3X9350元=0000000 元）。②三○七地號，共有土地面積一九 六平方公尺，被上訴人應有部分十分之三土地面積五八‧八平方公尺，土地公 告現值每平方公尺九萬三千五百元，則被上訴人應有部分現值五百四十九萬七 千八百元（58.8X93500元=0000000元）。⒉建物部分：①建號五二五七六建物 現值卅萬三千五百元。②建號五二五七七建物現值卅八萬三千八百元。③建號 五二五八○建號現值廿二萬七千四百元。⒊前開土地建物現值總計一千零廿十 六萬七千五百五十元。
㈡所有負擔債務：⒈土地建物部分：積欠國泰人壽保險股份有限公司抵押貸款八 百廿二萬九千六百七十九元。⒉土地變價增值稅部分：①三○五之○○○地號 持分土地應繳金額一百七十二萬二千零卅三元。②三○七地號持分土地應繳金 額二百卅九萬三千七百四十八元。⒊豐登實業股份有限公司聲請原法院就前開 房地執行假扣押金額五百萬元。⒋借款及會款部分：①向何清標借款六百萬元 ，用以償還國泰人壽保險股份有限公司十八個月抵押貸款本息二百卅四萬元、 償還黃高金葉二百十六萬元。償還林登進一百五十萬元。現已償還何清標二百 廿萬元，尚欠三百八十萬元。②向何張清瑩借取一百卅萬元，用以支付票款， 另負欠其會款二百五十萬元，償還八十五萬元，尚欠三百萬元。③負欠何朝松 會款九十萬元，現已償還廿六萬元，尚欠六十四萬元。④負欠陳雪真借款及會 款一百十三萬元，現已償還卅三萬元，尚欠八十萬元。⑤負欠林淑華廿萬元。 ⒌中山東成服裝廠有限公司資產總額一千三百八十七萬八千七百廿七元人民幣 ，負債合計一千七百零三萬三千六百八十一元人民幣，以負債扣除資產尚負債 三百十五萬四千九百五十四元人民幣，折合新台幣一千二百六十一萬九千八百 十六元（0000000元人民幣X4倍=00000000元新台幣）。⒍萬愷興業有限公司資 產總額二千四百六十四萬八千五百四十元，負債總額二千五百四十七萬七千八 百四十五元，以資產負債相抵，尚負債八十二萬九千三百零五元。綜上說明， 被上訴人現存原有財產一千零廿六萬七千五百五十元扣抵負債三千九百廿三萬 四千五百八十一元，已無剩餘，上訴人請求分配剩餘財產顯無理由。 ㈢被上訴人返還債務說明：⒈積欠黃高金葉二百十六萬元，黃高金葉聲請拍賣抵 押物，適時上訴人因案在大陸服刑，被上訴人乃向何清標借取六百萬元後，即
清償該二百十六萬元、另清償林登進一百五十萬元屬實。⒉上訴人陳述其所有 農場係上訴人自己授權黃文雄之父所售，與被上訴人無涉。⒊上訴人拋家棄子 已久，子女教育費用悉由被上訴人負擔，將來仍要支付教育費用至少五百萬元 以上，應由上訴人共同負擔。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發 回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第 一項定有明文。
二、上訴意旨以：被上訴人於原審審理期間曾在大陸與上訴人見面，並有第三人謝文 增在場，詎上訴人明知上訴人所在地點，猶稱不知上訴人所在何處，致上訴人喪 失應訴權利。本件原審誤為公示送達，並誤為一造辯論判決，原審所為公示送達 有重大訴訟程序之瑕疵，依民事訴訟法第三百八十六條第一款、第四百五十一條 規定，本院應廢棄原判決等語。
三、經查上訴人係
人陳報之住居所亦未變更，有
自八十八年十一月二十三日出境後，均在大陸地區，自被上訴人起訴 (九十年七 月十八日起訴)至原審最後言詞辯論終結時 (九十年十二月十九日)均未曾返國， 被上訴人於原審亦曾陳報被上訴人在大陸地區之事實，亦經原審函內政部警政署 入出境管理局查明屬實，有該局九十年九月五日 (九時) 境信昌字第○四九六九 九號函附上訴人出入境紀錄及原審九十年八月二時二日調解筆錄、九十年九月十 四日言詞辯論筆錄可查 (見原審卷第三六頁、第三七頁、第二五頁、第三三頁) ，原審依該上訴人之住所地為寄存送達經逾期退回後，因被上訴人不知上訴人大 陸地區之住居所無法陳報上訴人之住居所，原審乃依被上訴人之聲請，於九十年 九月十四日依民事訴訟法第一百四十九條第一項第三款規定對上訴人為國外公示 一日，其最後刊登之日為九十年九月十六日，原審竟於九十年十二月十九日最後 言詞辯論期日以上訴人未到庭，依被上訴人之聲請，依法為一造辯論判決等情， 此有原審九十年九月十四日言詞辯論筆錄、公示送達公告、報紙、公示送達證書 足憑 (見原審卷第三十頁至第六三頁) ，自堪信為真，惟依同法第一百四十九條 第一項規定「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請， 准為公示送達：一、應為送達之處所不明者。二、於有治外法權人之住居所或事 務所為送達而無效者。三、於外國為送達，不能依第一百四十五條之規定辦理， 或預知雖依該條規定辦理而無效者。」，又依同法第一百四十五條規定「於外國 為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體 為之。不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發 三日出境後，均在大陸地區，自被上訴人起訴 (九十年七月十八日起訴) 至原審 最後言詞辯論終結時 (九十年十二月十九日) 均未曾返國之事實，為被上訴人所 明知且為原審所已知，已如上述，再查兩造於大陸地區廣東省中山市投資設廠經 營中山東城服裝有限公司因而與工廠內女工范小琴結婚乙節，亦為被上訴人起訴 狀所自陳，有被上訴人之起訴狀及所附廣東省中山市中級人民法院刑事裁定書在 卷可稽 (見原審卷第六頁至第十七頁)，揆諸首揭規定，原審對上訴人台灣
地送達未果之後，依法自應對上訴人在大陸之住居所地即所經營設廠之中山東城 服裝有限公司之廠址為囑託財團法人海峽交流基金會送達或郵務送達，踐行該等 查，遽依被上訴人之陳報不知上訴人大陸地區之住居所，逕依被上訴人之聲請， 准予公示送達，並於九十年十二月十九日最後言詞辯論期日以上訴人未到庭，依 被上訴人之聲請，為一造辯論判決，其送達程序顯然違法，自屬訴訟程序有重大 之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就該 事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，自有將 本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予 廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原 判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。四、本件訴訟程序既屬有重大之瑕疵，應予廢棄發回，兩造其餘實體上所為之主張及 舉證，即毋庸一一審酌併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主 文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日 民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪
法 官 魏 麗 娟
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十九 日 書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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