臺灣高等法院刑事判決 九十三年度重上更(五)字第八九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王元勳律師
方瓊英律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十三年度訴字第一
九九九號，中華民國八十四年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢
察署八十三年度偵字第一二三七八、一二三七九號），提起上訴，經判決後由最高法
院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而牙保，處有期徒刑壹年貳月，又共同非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年肆月，扣案之化學合成麻醉藥品安非他命壹佰壹拾壹包（驗餘淨重三千八百三十公克）、電子秤一台、空袋子一大包內大中小空塑膠袋各陸佰個均沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案之化學合成麻醉藥品安非他命壹佰壹拾壹包（驗餘淨重三千八百三十公克）、電子秤一台、大中小空塑膠袋各六佰個均沒。 事 實
一、甲○○明知安非他命業經政府公告列為化學合成麻醉藥品。係屬禁藥，明知乙○ ○在非法販賣安非他命（業經本院判處有期徒刑七年二月確定），竟為得利，基 於概括之犯意而連續牙保，介紹意圖販賣營利之友人丁○○（業經本院判處有期 徒刑柒年確定）向乙○○及其前手陳山河（業經本院判處有期徒刑七年八月確定 ）購買安非他命，經甲○○與雙方連繫妥當後，先於八十三年六月間某日，由丁 ○○攜款新台幣（下同）一百四十八萬元，與甲○○駕車南下高雄市寒梅茶藝館 與乙○○、陳山河會面，周、陳二人取得貨款一百四十萬元後離去，甲○○則取 得八萬元作為介紹買賣佣金，迨周、陳返回該茶藝館，將手提袋裝之安非他命四 公斤交付丁○○取去販賣。嗣於八十三年十月間再由甲○○與乙○○聯絡購買安 非他命事宜後，告知丁○○南下取貨，除介紹買賣賺取佣金，約定每公斤五十七 萬元，介紹買賣佣金每公斤則八萬元（十月間較缺貨，因之價錢較六月每公斤三 十五萬元為貴，佣金每公斤二萬元為高），丁○○買三公斤，另一買主苗栗楊先 生一公斤，甲○○可獲取介紹買賣佣金三十二萬元外，甲○○為意圖營利與丁○ ○共謀販賣安非他命以為牟利，自行購買一公斤交由丁○○處理，甲○○僅出資 二十五萬元。丁○○即於八十三年十月十五日深夜偕同其妻丙○○、女兒鍾依雯 開車南下，與甲○○、苗栗楊先生在高雄市阿舍汽車旅館會合，巫、鍾、楊三人 共籌資二百八十五萬元向乙○○購買五公斤，甲○○、丁○○乃將貨款交予乙○ ○，並由乙○○駕駛丁○○之自用小客車至高雄市亞哥理容院附近，連絡陳山河 將五公斤之安非他命裝於車內，再通知丁○○等前往開車取貨，丁○○取得五公 斤安非他命後，將其中一公斤交予苗栗楊先生，其餘四公斤為避警盤查，於同月 十六日下午交由不知情之妻子丙○○（業經本院判決無罪確定）偕同女兒鍾依雯 携帶搭乘遊覽車北上。丁○○旋即連絡以幫助非法販賣安非他命之劉果（業經本 院判處有期徒刑二年六月確定）開車至新屋交流道接應丙○○載往桃園縣平鎮市
○○街二十六號十樓之四甲○○住處。丁○○、甲○○則分別駕駛小客車返回， 在上址將安非他命分裝成小包準備轉售牟利。於十七日凌晨，由臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官率警至上址當場查獲，並逮捕前來準備向丁○○購買安非他命之 吳朱傳、楊勇捷，及扣得已分裝完成之安非他命一百一十一包、電子秤一台、空 袋子一大包（內大中小塑膠袋各六百個）。
二、案經內政部警政署航空警察局、桃園縣警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於介紹丁○○向乙○○購買安非他命二次之事實，供 認不諱，惟矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱：我僅介紹丁○○與乙○ ○認識，丁○○怕被坑掉，所以要我陪他去，由丁○○與乙○○當面交錢、驗貨 ，並非由我向乙○○購買安非他命再販賣予丁○○或楊先生，亦無與丁○○共同 意圖營利而販入安非他命，我本來要買的一公斤，因錢不夠由丁○○承受，丁○ ○拿四公斤安非他命，為避免警察臨檢查到，乃交給他太太丙○○坐遊覽車北上 攜回，凡此都是丁○○處理，事後我才知道等語。二、經查：
⑴內政部警政署航空警察局於八十三年十月十七日凌晨，在桃園縣平鎮市○○街二 十六號十樓之四甲○○住處查獲安非他命一百十一包（重量待稱）、電子秤一台 、空塑膠袋一大包，據甲○○供稱：「是我約丁○○與其友人苗栗楊先生在高雄 市阿舍汽車旅館見面，收取二百八十五萬元向阿雄（乙○○）預計購買五公斤安 非他命、丁○○三公斤、苗栗楊先生一公斤、我一公斤，取得貨後一公斤安非他 命交給楊先生，其餘四公斤因怕遭警方臨檢交給丁○○太太丙○○坐巴士攜回」 ，又稱：「我是想出資買一公斤安非他命交給丁○○幫我轉售圖利」，又稱：「 我（這次）南下找阿雄時，攜帶三十餘萬元，我跟阿雄說安非他命一公斤五十七 萬元，但為補足我的金額乃告知丁○○及楊先生每公斤六十五萬元，我介紹他們 購買四公斤安非他命共賺三十二萬元，但以前每公斤只賺二萬元介紹費」等語（ 見偵查卷一二三七八號第十三頁），核與丁○○供稱：查扣四公斤安非他命，其 中三公斤是我出資買的，共花一百九十五萬元，電子秤、空袋子一大包也是我買 來用的」，又稱：「我是透過甲○○向貨主買安非他命，甲○○幫我連絡南部貨 主，並叫我八十三年十月十五日晚帶一百九十五萬元南下高雄交錢取貨，我偕妻 日下午取得貨後為顧及在高速公路被盤查，乃將四公斤安非他命交予丙○○坐遊 覽車北上帶到甲○○住處（見偵查卷一二三七九號第三、四頁），又稱：「是我 叫劉果到新屋交流道接丙○○至甲○○住處」、「我們在高雄取得安非他命四公 斤是分成四包，每包約一公斤，拿到甲○○家中，由我和甲○○分裝安非他命」 、「十五日南下，除了我之外，還有甲○○及苗栗楊先生」（見同上揭卷第九二 、九十三頁），又稱：「被查扣的安非他命一百十一包，其中三公斤是我出資一 百九十五萬元購買的，這次南下購買是透過甲○○的」（見同上揭卷第一五四頁 ）各等語相符，參諸購買安非他命或其他毒品，須親自鑑試才肯付錢購買，丁○ ○購買由甲○○陪同出面，與常情並不相悖。足證被告甲○○兼具介紹與共同購 買販賣二者身分，被告辯稱其介紹買賣賺取介紹費佣金外，並未參與共同購買意
圖販賣並非確論，良以甲○○與乙○○約定每公斤五十七萬元，五公斤總價為二 百八十五萬元，被告賺取介紹丁○○、楊先生購買四公斤之佣金為三十二萬元， 含購買四公斤價款為二百六十萬元，其自稱當天南下自己備款三十多萬元，其交 付五公斤價款二百八十五萬元，其自行負擔部分僅二十五萬元，如其欲購買之一 公斤，因自備資金不够，轉讓予丁○○，則其應賺取佣金四十萬元，而非三十二 萬元，如其僅賺取佣金，實亦不必帶回其住家分裝以增風險？是其嗣後所辯未參 與購買意圖販賣為不可採。
⑵查扣之結晶粉末一百十一包，經內政部警政署鑑驗結果共重三九四三公克，共淨 重三八三一公克，取一公克化驗，驗餘淨重三八三０公克，檢出麻醉藥品甲基安 非他命成份，其純度平均為百分之九十二，有該局八十三年十月二十七日刑鑑字 第八六六三二號鑑驗通知書在卷可憑，其為禁藥麻醉藥品安非他命應可認定。此 外，復有分裝時所用之電子秤、塑膠袋一大包（內有大中小袋各六百個）在卷可 按。
⑶證人丙○○證稱：「丁○○於八十三年十月十五日帶我及女兒南下高雄市住進阿 舍汽車旅館，丁○○及甲○○說要出去，我並不知道他們去做什麼，十六日下午 丁○○拿一包東西要我與女兒鍾依雯坐巴士回北，後來打手機要我們到新屋交流 道下車，由他妹妹的男友劉果來接我們到中壢甲○○家，我不曉得那包東西是什 麼，我交給他們後跟女兒出去逛街，回來就有警察在」（見本院卷），核與其在 警訊時所供是丁○○在高雄要我幫忙帶回桃園的，他從車內提了一只手提袋交給 我，要我先行帶回等語（見偵字第一二三七九號卷第九頁），及證人丁○○亦供 稱：「我怕東西那麼多被臨檢才要丙○○坐遊覽車帶到中壢」各等語相符，被告 所辯安非他命四公斤是由丁○○處理，交給他太太坐遊覽車北上，其事後才知道 ，此部分尚堪採信，尚難認被告甲○○就非法運輸安非他命與丁○○間有何犯意 之聯絡，公訴人就此部分亦未予起訴，附此敍明。 ⑷丁○○究竟透過甲○○介紹向乙○○購買安非他命幾次？攸關被告介紹買賣禁藥 是否構成連續犯之認定。被告甲○○在獲案之初，於警訊中供稱：「我販賣安非 他命的方式是以每公斤向他人推銷賺取中間介紹利潤，八十三年四月起以此方式 介紹丁○○、打鳥、苗栗楊先生等人購買安非他命，每公斤賺取介紹費二萬元」 ，在偵查中供稱：「以此方式介紹販售給丁○○及打鳥約二、三次」（見偵字第 一二三七八號卷第三頁、第十九頁），惟嗣後則於警訊繼續調查中、檢察官偵查 中、本院審理時則供稱只有二次（見同上揭卷第四九頁、第五十八頁、本院卷） ，證人丁○○於本院審理時亦證稱：只有二次，八十三年六月間買四公斤、一公 斤三十五萬元共付一百四十萬元，給甲○○吃紅（即介紹費）每公斤二萬元共八 萬元」，乙○○在獲案之後於第四次偵訊時供稱：我介紹甲○○、丁○○向朱老 師購買安非他命二次，分別是八十三年六月及八十三年十月十六日，介紹劉德裕 向朱老師購買三次，是八十三年四月、七月及十月十五日等語，綜上參酌各證人 之証詞及被告嗣後一再陳明之供述以觀，本院認其介紹購買之次數以乙○○所述 二次為可信，至於介紹打鳥部分，並無其他佐證，自難遽予採信。 ⑸綜上所述，被告甲○○確有牙保禁藥及共同意圖營利而販入安非他命犯行，自應 依法論科。
三、查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經 行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告，同年月十一日 生效在案，依同條例第十三條規定，不得非法持有、販賣等。且亦為禁藥之一種 ，被告甲○○明知乙○○等在非法販賣安非他命，仍介紹丁○○、苗栗楊先生向 之購買，並從中分次取得八萬元、三十二萬元之介紹佣金，核其所為，此部分係 犯行為時即修正前之藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而牙保罪，其先後二 次牙保犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括 犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告於行為後之藥事法第 八十三條業經九十三年四月二十一日修正公布，比較新、舊法之法定本刑，以修 正前之舊法有利被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之藥事法第 八十三條第一項處刑。公訴人認被告甲○○此部分，係與陳山河、乙○○共犯麻 醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪云云 ，惟查被告甲○○與乙○○係舊識，與陳山河則並不相識，係經乙○○之介紹始 與陳山河碰面，此有乙○○之自白書附卷可稽，且被告甲○○僅係介紹丁○○、 楊先生向乙○○購買安非他命，向買方從中賺取佣金，應僅成立連續明知為禁藥 而牙保罪並非與陳山河、乙○○共同意圖營利販賣安非他命，故此部分起訴法條 ，容有未洽，應予變更。又查被告甲○○另行起意與丁○○、楊先生共同出資向 陳山河、乙○○購買安非他命五公斤（丁○○三公斤、楊先生一公斤、甲○○一 公斤），其中一公斤交予楊先生，其餘四公斤交由丁○○之妻丙○○帶回，在被 告甲○○住處分裝成小包準備出售牟利，顯有低買高賣之營利意圖，則其意圖營 利而販入，雖尚未賣出而被查獲，仍應成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第二 項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，被告甲○○與丁○○共同犯此部分之罪，互有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告甲○○與丁○○向陳山河、乙○○購 買安非他命，係居於買方之立場，而與陳山河、乙○○之賣方對立，公訴人認被 告甲○○係與陳山河、乙○○共同販賣安非他命云云，自屬誤會。又其持有安非 他命之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又所犯上開二罪， 犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。又被告於犯罪後，毒品危害防制 條例於八十七年五月二十日公布施行，非法運輸、非法販賣第二級毒品安非他命 ，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金 ，較行為時之麻醉藥品管理條例相關之罪法定本刑五年以上有期徒刑，得併科五 萬元以下罰金為重，經比較新、舊法之規定結果，以行為時之舊法較有利於被告 ，依刑法第二條第一項但書規定，應適用麻醉藥品管理條例之規定處斷。惟麻醉 藥品管理條例並無處罰牙保（介紹買賣）之規定，因安非他命為禁藥之一種，自 應適用當時有效之藥事法予以規範，附此敍明。四、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告犯罪後，法律已重新制定 變更，應比較新、舊法律適用，原審不及比較，尚嫌欠洽。㈡本件甲○○除介紹 丁○○、苗栗楊先生向陳山河、乙○○買入安非他命，再販賣與他人，未論予牙 保罪外，另與丁○○購入安非他命共同販售在分裝小包中即被查獲尚未賣出，何 以成立販賣罪，原審判決未於理由中說明，且原判決認被告甲○○係與陳山河、 乙○○共同非法販賣安非他命，均有未洽。㈢被告甲○○並無販賣安非他命予劉
德裕、嚴文賀，原審認定有此部分事實，亦屬未合。（四）扣案之裝曆一本，新 台幣六十四萬九千元，ＮＯＫＩＡ行動電話二具，摩托羅拉牌及國際牌呼叫器各 一個、汽車鑰匙一支，並無證據證明係被告供犯罪所用之物，原審對此部分亦予 沒收，容有未洽。被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞謂伊僅介紹買賣賺取佣金外， 並未參與購買分裝販售圖利，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可 維持，應由本院將上開部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○牙保禁藥及意圖營利而 販入大量安非他命，影響社會治安至鉅，及其尚無不良素行並犯罪後態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑六年，扣案之安 非他命一包十一包（驗餘淨重三千八百三十公克），係違禁物、電子秤一台、大 中小空袋各六百個，均被告甲○○及共犯丁○○所有，並供犯罪所用之物，依法 均應予宣告沒收，至另扣案之現金六十四萬九千元、裝曆一本、ＮＯＫＩＡ牌行 動電話一具、國際牌呼叫器一個，並無證據證明與本件犯罪有關，且專供犯罪所 用之物，自不得諭知沒收。
五、公訴意旨另以被告甲○○與乙○○、陳山河、李姓男子共同販賣安非他命，由甲 ○○負責連絡安排買主劉德裕、嚴文賀購買安非他命云云，惟查以公訴人認被告 另有安排買主劉德裕等人購買安非他命，無非是以劉德裕於警訊中之供述，是透 過被告介紹向乙○○購買，然訊據被告堅詞否認有右揭情事，陳稱劉德裕問他何 處可買安非他命，伊僅告知乙○○有在賣，從未介紹或安排劉某向乙○○等人購 買，經查劉德裕於偵查中亦稱：都是跟乙○○接洽購買，乙○○於警訊、偵查中 對於販賣安非他命予劉德裕部分亦供稱是劉德裕直接跟伊接洽，而嚴文賀供稱伊 是跟劉德裕南下買安非他命，故依渠等所述，被告既無安排或介紹購買，而且買 賣均為劉德裕向乙○○接洽，並不透過被告，雖被告有告知劉德裕說乙○○有在 賣安非他命，惟被告既無任何參予販賣或幫助之行為，實難依此遽以認定被告有 共同販賣安非他命予渠等二人之行為，因公訴人認此部分與前開有罪部分有連續 犯之裁判上一罪關係，對此部分爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、修正前藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日 臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 黃 金 富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 江 采 廷
中 華 民 國 九十三 年 七 月 五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。