臺灣高等法院刑事裁定 九十三年度聲再字第二八０號
再審聲請人
即受判決人 丙○○
甲○○
丁○○
乙○○
右四人共同
選任辯護人 韓邦財 律師
再審聲請人
即受判決人 戊○○
右五人共同
選任辯護人 謝清傑 律師
右列聲請人因賭博案件，對於本院九十三年度上易字第三八二號中華民國九十三年六
月十日確定判決（臺灣桃園地方法院九十一年度易字第一九三七號、臺灣桃園地方法
院檢察署九十一年度偵字第一四七三０號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固 為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟（一）所謂發見新證據，係 指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行 發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須 顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審 理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不 知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無 罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否 准予開始再審之準據（最高法院八十五年度台抗字第三０八號裁定參照）。（二 ）次按此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須 經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就 其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證 據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第 一六一號裁定參照）。（三）又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經 原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（ 最高法院七十七年度台抗字第五十五號裁定參照）。綜上所述，刑事訴訟法第四 百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經 存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證 據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法 院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者 為限。
二、本件聲請再審意旨略以：
（一）原確定判決並未就所有機台為各別之履勘或鑑定，被告甲○○於偵查中之自白 陳述，並未指明係「何種、何一遊戲機台」，原判決卻以偏概全認定全部機台 均係賭博性機台，並全部宣告沒收，則甲○○之證述，原判決漏未審酌其所指 之廣度，全部機台及人員卻被推論犯賭博罪。
（二）原確定判決既認定：林啟信把玩「賓果行星」，王國全把玩「賓果行星」，溫 政璋把玩「輪盤」，周文敏把玩「行星輪盤」，劉守棟把玩「皇冠金鐘」，江 孟淦把玩「賓果行星」，簡嵩璋賭玩「跑馬」，褚榮恭把玩「滿貫大亨麻將台 」，曾素奐把玩「明星九七（水果盤）」，陳慶同把玩「金明星」，進而以刑 法第二百六十六條第二項認定全部扣案之機具九十八台、ＩＣ板一百十九塊、 監視器及螢幕等全數予以沒收。但賭客每人僅把玩一台，究竟是那一台，原判 決卻未詳細推求認定，無端擴及未被把玩之全部機台，全部宣告沒收，顯然違 誤。
（三）原確定判決以刑法二百六十六條第二項宣告沒收，而非以刑法第三十八條第一 項第一款宣告沒收，則原判決未先鑑定現場全部扣案之機具九十八台、ＩＣ板 一百十九塊、監視器及螢幕等全數予以沒收，難道該機具全部均有射倖性？此 足以生影響於判決結果之重要證據，原判決未加以審酌。（四）「電子遊戲場業管理條例」第四條第二項固規定，電子遊戲場業所設置電子遊 戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。惟是否有賭博或妨害風化之設計及 裝置，法院即應加以勘驗或鑑定，方足以生心證及判決理由，乃原判決就此均 未審酌。
（五）原判決認定；查扣案之電動機具，並不具有競賽或益智之娛樂功能，而係決定 賭博開獎結果之射倖性機具，僅能兌換禮品，大眾當不致花費金錢，甘冒遭警 察取締及賭輸損失賭資之危險，使用此種機台甚明。然原判決既未勘驗、鑑定 各該機具，顯然有重要證據漏未審酌。
（六）聲請人近發現前開機台之「電子遊戲主機板查驗貼證申請表，及經濟部標準檢 驗局國內市場出廠檢驗合格證書，可證明前開被安徒生童話沒收之機台，均係 依法定程序鑑驗合格，始提供客人把玩。
（七）以上面所述之新證據，足以認定聲請人可為無罪之判決。且原判決以扣案之「 代幣總數量管制清單」上記載之『洗』、『洗分』，而憑以認定：一般之社會 通念，所謂「洗分」，即係以代幣按比例兌換現金之意，此為一般人所週知之 事實，原審質問被告戊○○、乙○○如何方式始可以兌換家電等禮品時，卻均 答以「不記得」等語；衡情若該電子遊戲場僅能以兌換禮品之方式以供娛樂， 而被兌領禮品的數量價值多寡勢將影響遊戲場的營運良窳，被告等理應對於在 如何條件下始能兌領獎品之限制，熟知甚稔，然被告等卻均僅記得如何兌換代 幣、寄存卡，而就此影響經營成本之事不復記憶，顯與常情不符云云。顯然斷 章取義，漏未斟酌同行亦有寄分卡之設，原判決就此漏未審酌。（八）同案被告中之賭客，無一人曾有洗分之事，且共同被告戊○○、乙○○稱不記 得如何兌換獎品一節，係在九十二年五月十六日庭訊，與查獲日之九十一年八 月七日，歷時近一年，二人回答『不記得』係指兌換獎品標準與項目，合乎經
驗法則，原判決卻以被告回答有違常情論罪，未審酌卷內之對帳單，重要證據 漏未審酌。
（九）原判決以同案被告鄭炳俊於警訊自白為遊戲場之員工，並以埋伏喬裝遊客警員 陳大中證述曾經向被告鄭炳俊買過寄分卡為不利被告等之證據。惟鄭炳俊確非 遊戲場員工，且其自偵查時起即否認警訊自白，且陳大中於偵查中亦曾證述： 「…鄭炳俊表示兌換現金之行為與店家無關…」，此等有利被告證言，原判決 亦未審酌。且原判決未勘驗鄭炳俊之警訊錄音帶，亦未命鄭炳俊與被告等對質 。遊戲場之員工即被告王國全亦證述鄭炳俊是在二樓把玩之人。扣案現金僅七 千七百元，若公訴意旨有玩客十四人，則每人僅五百五十元，豈能僅以此數賭 博？且若鄭炳俊係職司兌錢之員工，則其身上必有大筆現金及寄分卡，然實際 上並未自鄭炳俊身上搜出任何現金。以上重要證據原判決均漏未審酌。（十）共同被告簡嵩璋於警訊雖稱：至遊戲場二次，都是晚上看到鄭炳俊；但其偵查 中卻稱只看到鄭炳俊一次。充其量簡某之證言僅可證明其在遊戲場見過鄭炳俊 ，但不能證明鄭炳俊係遊戲場之員工。而原判決亦以鄭炳俊長期深夜盤桓於遊 戲場，推論鄭炳俊係遊戲場員工，並遽認被告犯罪，顯漏未審酌有利被告之證 據。
（十一）本案同案被告鄭炳俊起訴法條為刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博 罪，然原判決卻變更起訴法條，改以第二百六十七條常業賭博罪判罪，未先 告知此項變更，除影響同案被告鄭炳俊外，亦影響被告等之防禦權。三、本院查：
（一）按刑事判決確定後，發見該案件認定事實與所採用證據不符者，乃屬審判違背 法令，得提起非常上訴，此有司法院大法官會議及釋字第一四六號可資參照。 依聲請意旨（一）至（六）所主張，原判決未勘驗所有機台，則原判決獲得被 告有罪之心證並無證據支撐，係違背證據法則（參最高法院七十二年台上字第 六四三號判例），及聲請意旨（十一）未告知變更罪名，若屬真實，此乃被告 在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六 條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判 之發生，而維審判之公平。故法院如於辯論終結後，逕行以新增之罪名，論處 罪刑，即與刑事訴訟法之規定不合，剝奪被告所應享有之憲法上正當法律程序 之保障。均屬判決違背法令，宜以非常上訴救濟，非再審程序所得置喙。（二）至於聲請意旨（七）至（十一）所謂原判決①漏未審酌同行亦有寄分卡之設、 ②未審酌卷內之對帳單、③未審酌警員陳大中於偵查有利被告證言、未勘驗鄭 炳俊之警訊錄音帶、亦未命鄭炳俊與被告等對質、未自鄭炳俊身上搜出任何現 金④共同被告簡嵩璋證言僅可證明其在遊戲場見過鄭炳俊，但不能證明鄭炳俊 係遊戲場之員工。聲請人以同案被告之供詞矛盾為由聲請再審，然同案被告間 之供詞及聲請意旨所指各該證人，雖在事實審判決前已存在，但早為聲請人所 知，並不具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見 之「嶄新性」要件。而該證據僅係聲請人對原審認定之事實有所爭執，並無法 該當顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決 罪名之「顯然性」要件。且此所謂「確實之新證據」，在客觀上就其之真實性
為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確 實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。且本院原確定判決，已就本件再審 聲請人即被告所犯賭博罪之理由敘述甚詳，本院前揭原確定判決依調查證據所 得，而認定聲請人確有賭博之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法 則及論理法則之情事，請人於判決確定前之答辯，為原判決所摒棄不採，原審 已詳為說明理由。聲請人所提出之各節，不足以推翻原確定判決所憑以定罪之 證據，亦即非屬足生影響於原判決之重要證據。故原確定判決縱使未於理由內 詳加指駁，上開證據亦不足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認 定之罪名，依首揭之說明，自非屬重要證據漏未審酌。其再審之聲請，核無理 由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 陳 晴 教
法 官 王 炳 梁
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 潘 大 鵬
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日