臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第七七四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蕭介生律師
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二三五七號，
中華民國九十三年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九
十二年度偵字第一五九一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。如事實欄所載收養契約書內偽造之「張陳錫」、「張國」、「張全福」署押各壹枚及偽造之「張陳錫」、「張國」、「張全福」印文各壹枚，均沒收。 事 實
一、甲○○明知其未曾由張陳錫（業於民國三十四年〈即日據時期昭和二十年〉八月 十日死亡）收養為過房子，因得知張陳錫遺產無人繼承，竟基於行使偽造私文書 之犯意，於民國八十八年一月二十二日，明知不詳人士所偽造具有私文書性質之 收養契約書（內載「張國四男甲○○年幼体弱多病神明指示過房他人收養体自然 復元自昭和拾式年陸月陸日起陳錫收為過房子並經兩方家屬同意奉嗣香煙別人不 得爭執收養人張陳錫住台北松山庄下塔悠四百三番地同意人代筆人張國住高雄市 三厝九百六十五番地公親人張全福住台北松山庄塔悠四百三番地」等語，該收養 契約書其中收養人欄，同意人代筆人欄、公親人欄之偽造張陳錫、張國、張全福 署名下方，分別有「張陳錫」、「張國」、「張全福」之偽造印文各一枚），係 偽造之私文書，竟持向臺北縣泰山鄉戶政事務所申請在其 其養父，使該戶政事務所承辦人員於同年八月十八日，將甲○○為張陳錫之養子 之不實事項，登載於職務上所掌之
關對於
之犯意，又承前同一行使使公務員登載不實文書之概括犯意，於同年九月十七日 持上開戶政事務所申領之內容不實之
記繼承張陳錫未被徵收地號為松山區○○段○○段00000000之土地，並 於九十一年十月九日設定最高限額新台幣四百萬元抵押權予張夜好，足以生損害 於地政機關對於地籍登記資料管理之正確性。又於同年九月二日，檢具其向上開 戶政事務所申領之內容不實之
臺灣北區辦事處聲明繼承張陳錫遺產土地徵收補償費計新臺幣七千一百六十萬五 千五百七十六元（於八十六年九月三十日徵收），足以生損害於財政部國有財產 局對於遺產資料管理之正確性，惟經該辦事處人員發覺有異未依其聲請辦理相關 繼承手續，始無法得逞，而詐欺未遂。
二、案經甲○○之姪乙○○告發暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：因為伊身體不好， 問神後過房給張陳錫收養，過房不用住在張陳錫家，只要祭拜即可云云。被告於 原審審理時辯稱伊確有於民國二十六年（即日據時期昭和十二年）六月六日由張 陳錫收為養子，乙○○等人係因要求朋分伊所得繼承之張陳錫遺產未能得逞，始 挾怨提出告發，伊並無何等偽造文書之情事云云。惟查： ㈠被告甲○○與案外人張陳錫間並無收養關係，業據告發人乙○○於偵查中及原審 審理時證述無訛，核與證人即被告之兄嫂陳林罔市於偵查中證稱：「‧‧‧張國 有時回來，有時去高雄做生意，去高雄時甲○○跟張國住，回台北就跟我們住。 （民國26年，曾否聽張陳錫收養甲○○？）沒聽說過，甲○○當時我嫁過去時才 五、六歲，我沒聽說過‧‧‧嫁過去時都有照顧到他，沒聽說這件事‧‧‧」等 語（見第五三七五號偵查卷第二二頁），被告之胞姐林陳玉霞於偵查中證稱：「 （與被告有無親屬或受僱傭關係？）是被告親姐姐，我們同父親叫張國。（民國 二十至二十六年間，妳有無甲○○同住？）我自小就被人領養，沒和甲○○同住 。我常回娘家。（有無聽父親說弟弟給人收養？）沒有‧‧‧我回娘家時他都有 在家，也沒聽說過被收養。」（見第五三七五號偵查卷第二二頁背面、第二三頁 ），被告姪子張勝雄於偵查中證稱：「‧‧‧我記得甲○○與我祖母許氏美都住 在一起，我從未聽祖母說過張有被收養一事，‧‧‧（祖母過世時，甲○○孝服 是否穿兒子孝服？）那時我二十多歲，在當兵，從澎湖回來，有親眼見甲○○穿 兒子孝服，可以確定‧‧‧」等語（見第五三七五號偵查卷第二四頁反面），均 屬相符，亦核與陳林罔市於被告訴請財政部國有財產局臺灣北區辦事處返還張陳 錫遺產之民事訴訟程中（本院九十年度重上字第一七四號）到庭證稱：「‧‧‧ 我的先生叫陳文溪‧‧‧我嫁進陳家已六十六年了，嫁進陳家之後，有和甲○○ 生活一陣子，當時甲○○只有五歲多‧‧‧甲○○七、八歲有搬到高雄去，但戶 口仍留在台北這邊，大概甲○○十歲左右就返回台北和我公公、婆婆住在一起， 在種田，沒有和我們住，但同在下埤頭‧‧‧甲○○沒有被收養，我當然知悉， 雖然我們沒有住一起，但我們離的很近。沒有聽過婆婆他們說甲○○有被收養， 甲○○和我同時身體很好，‧‧‧甲○○之前都沒有去掃我公公、婆婆的墓，他 為何沒有去掃墓，我不知道何因。一真到這幾年才有祭祀我公公、婆婆。張陳錫 那邊他也沒有去祭祀。張陳錫當年只有二十餘歲，並未結婚，不可能收養甲○○ ，甲○○連父母都沒有祭祀，怎麼可能去祭祀張陳鍚‧‧‧」等語（見原審卷第 八二頁至第八四頁），被告之胞姐林張對於上開民事事件訟訴程序中亦到庭證稱 ：「‧‧‧我是很小的時候（大約實歲九歲）就出養給媽媽的姐妹當養女。養家 姓許‧‧‧我出養給阿姨之後都住在阿姨家裡，養家住在雙連國小附近的蓬萊國 小，本家住在濱江街附近，我沒有常回去本家。我不知道甲○○有出養給別人的 事‧‧‧」等語（見原審卷第一六０頁），被告之胞妹陳潘香於上開民事事件訟 訴程序中亦到庭證稱：「我比甲○○小六歲，我親生父親是在三十二年過世的， 那時媽媽得扶養我及甲○○還有一個養女，無法負擔，這時候才將我出養給潘家 ‧‧‧在我出養前，親生媽媽都沒有提過要將甲○○出給他人的事情‧‧‧我出 養給他人的時候，甲○○還住在家裡，我出養之後回到本家也沒有看到甲○○生 病。我十八歲就出嫁，婆家與本生家庭家住的很近，幾乎每天都會回去本生家看
親生媽媽，這時甲○○還跟親生媽媽住在內湖‧‧‧」等語（見原審卷第一六二 頁），被告之外甥陳明達於上開民事事件訟訴程序中到庭證稱：「是在八十三年 間，甲○○來通知有一筆外公（張國）的所有土地被徵收要領補償金的事情，因 我媽媽（陳潘香）不識字，所以媽媽這邊就由我作代表與甲○○及各族辦理領取 事宜。在辦理領取補償費的事宜中，從來沒有聽說甲○○有被收養的事情，我是 在看到報紙登出來說甲○○去繼承張陳錫的遺產，才知道此事‧‧‧在與甲○○ 接觸過程中，甲○○都沒有提起過他與張陳錫有收養關係‧‧‧」等語（見原審 卷第一六三頁、第一六四頁），被告之胞姐林陳玉霞於上開民事事件訟訴程序中 到庭證稱：「甲○○比我小四歲，但我從出生之後就出養到林家，是在林家生活 長大，我有事就會回去本生家裡看看，但有時是幾年才回去一次。我回本生的家 裡，沒有看到甲○○有身體不好，也沒有聽到本生家裡的人說甲○○要給他人養 ，‧‧‧（是否有聽說過甲○○有在張陳錫家過夜？）沒有聽過，也沒有聽別人 提起甲○○在張陳錫家過夜，我回本生家庭時，甲○○都住在家裡‧‧‧」等語 （見原審卷第一六九頁至第一七一頁），張陳錫之胞妹李粉（嗣出養予李姓人家 ）於上開民事事件訟訴程序中到庭證稱：「張陳錫是我親大哥，我其後有給人收 養，所以我姓李‧‧‧我從未聽張陳錫說過要收養小孩事，因為家中貧困，所以 我和姐姐都出養給別人，所以張陳錫不可能有資力去收養別人的小孩。我不認識 甲○○此人，也未見過‧‧‧大哥（按指張陳錫）從未提及萬一沒有後嗣的事。 我最後一次見到大哥之前，從未看到他帶小孩‧‧‧」等語（見原審卷第一五０ 頁至第一五一頁），張陳錫之堂妹張甜於上開民事訴訟程序中到庭證稱：「我沒 有嫁人，都一直和張陳錫住一起，我不知道張陳錫有沒有收養甲○○，我不識字 ，也不知道卷內契約書是否為他們的筆跡‧‧‧我認識甲○○，甲○○和張國住 一起，張陳錫的靈位都是由張秀卿在拜‧‧‧之前甲○○是到張陳錫家玩，偶爾 會過夜，但沒有長期住那裡。昨天我確實有和原告（甲○○）律師提過甲○○過 房給張陳錫，這是甲○○教我這麼說的，事實有沒有我不知道」等語（見原審卷 第一二九頁至第一三０頁），均屬相符。綜上以觀，被告甲○○所稱其於昭和十 二年六月六日由張陳錫收為養子之事，顯與前開事證不符。 ㈡雖被告提出收養契約書記載：「張國四男甲○○年幼體弱多病神明指示過房他人 收養身體自然復元自昭和拾貳年陸月陸日起張陳錫收為過房子並經兩方家屬同意 奉嗣香煙別人不得爭執」等語（見第五三九六號偵查卷第十五頁），惟據被告之 兄嫂陳林罔市於上開民事事件訟訴程序中到庭證陳其與被告同住時，被告身體狀 況良好，另被告之胞姐林張對、胞姐林陳玉霞、胞妹陳潘香亦於上開民事事件訟 訴程序中一致證陳彼等從未聽聞或知悉被告因年幼時體弱多病而出養予張陳錫之 事，並一致證陳被告一直與其母許氏美同住等情，已如前述，復查日據時期被告 巷三號戶長許阿來戶內（見原審卷第五八頁、第五九頁反面、第一二一頁、第一 二二頁），則上述陳林罔市、林張對、林陳玉霞、陳潘香等人，或與被告同住， 或因出養時常返回本生家庭探訪，惟竟從未有人聽聞或知悉被告體弱多病之情， 從而被告所述因其年幼體弱多病而出養予張陳錫之事實，殊值懷疑，況張陳錫之 家境貧困，其姐妹於出生後即出養予他人，不可能有資力去收養撫育別人的小孩 ，張陳錫之胞妹李粉（嗣出養予李姓人家）從未聽聞張陳錫提過要收養小孩一事
，亦從未見聞張陳錫帶養小孩，更未見過被告等節，復經證人李粉於上開民事事 件訟訴程序中證述明確。足見張陳錫於民國三十四年（即日據時期昭和二十年） 死亡前，從未曾撫養被告，此亦經被告於警詢及原審審理時自陳：係民國三十八 年伊一十八歲時始知悉曾出養於張陳錫，當時張陳錫已亡故等語（見第五三九六 號偵查卷第六０頁，原審卷第二００頁、第二０二頁）。被告雖辯稱：當時過房 但不住在張陳錫家裡，其係「過房子」，其目的在於祭祀，即所謂一子雙祧（見 本院卷第三九頁），惟查，張陳錫係日據時期大正四年三月十日生，核被告所提 上開收養契約記載之日期即日據時期昭和十二年六月六日，張陳錫當時年僅二十 二歲，陳林罔市亦稱當時張陳錫未婚，何以收養被告以承祭祀？亦與常理不合， 可見張陳錫應無收養撫育他人幼子之資力與動機，從而，被告與張陳錫間並無收 養關係甚為明確。
㈢被告明知其未出養於張陳錫，竟於八十八年一月二十二日持前開內容虛偽之收養 契約，向臺北縣泰山鄉戶政事務所申請在其
戶政事務所承辦人員於同年八月十八日，將甲○○為張陳錫之養子之不實事項， 登載於職務上所掌之
所申領之內容不實之
辦事處聲明繼承張陳錫遺產土地徵收補償費計新臺幣七千一百六十萬五千五百七 十六元（於八十六年九月三十日徵收），惟經該辦事處人員發覺有異未依其聲請 辦理相關繼承手續，始無法得逞。又於同年九月十七日持前開向上開戶政事務所 申領之內容不實之
徵收地號為松山區○○段○○段00000000之土地，並於九十一年十月九 日設定最高限額新台幣四百萬元抵押權予張夜好，業據被告自承在卷，並有附卷 臺北縣泰山鄉戶政事務所以北縣泰戶字第０九二０００二二五四號函附資料一冊 、地籍登記資料在卷可憑（分見第五三七五號偵查卷第六頁、第十頁、第四四頁 ，本院卷第五一頁），亦堪認定。
㈣被告向臺北縣泰山戶政事務所提出申請書，附具一紙由黃陳金枝、張甜於八十八 年五月十一日出具之證明書雖記載：「茲證明甲○○於昭和十二年六月六日被住 台北市下塔悠四０三番地戶主張陳錫收養為過房子，並有撫養之事實」等語（附 於「北縣泰戶字第０九二０００二二五號函附資料」第三五頁），惟黃陳金枝、 張甜出具之證明書均係審判外之陳述，並無證據能力，況張甜於調查局詢問時稱 ：「該證明書的印章確是我所有，但是甲○○只跟我表示他要辦一些手續，向我 借印章去用，並沒有跟我說要我出具上述證明書作為證明收養之用」（見第五三 九六號偵查卷第七頁反面），且張甜亦於本院九十年度重上字第一七四號民事訴 訟程序中證稱：「不知道張陳錫有沒有收養甲○○」等語如前述，本院調查結果 認張陳錫未曾撫養被告，已如前述，殊難憑該不實之證明書證明被告確有出養予 張陳錫之事實。至上述收養契約書「公親人」張全福之胞妹黃陳金枝雖於上開本 院民事訴訟程序中到庭證稱：「原告甲○○確實有過房給張陳錫，因甲○○前面 有兩位哥哥相繼意外過世，有人指點他要過房才不會有意外，他很小時候就過房 。甲○○住高雄，偶爾會來台北，在台北有時候住親兄弟的家，有時會住張陳錫 的家，過房的契約書是張全福寫的。是我哥哥跟我說的。我們親戚都知道這件事
」云云（見原審卷第一三一頁卷），惟黃陳金枝既未當場見聞本件收養之事，且 其所述傳聞自張全福口述，復無證據以實其說其上開陳述並無證據能力，況查張 全福
」，教育程度「不」（按指不識字）（見原審卷第一五六頁），然卷附上開收養 契約書竟以工整娟秀之毛筆字書寫內容，顯與張全福之職業及教育程度並不相襯 ，已有可疑，自難憑黃陳金枝之證詞遽為被告有利之認定。被告請求本院向台北 市調查處函調該處於九十年十月十六日至被告住處搜索時，當場勘查被告祭拜祖 先牌位上有張陳錫之神主牌等語。本院向該處函調結果，該處函覆稱並未勘查其 祭拜祖先之牌位，有該處函附卷可稽，難為被告有利之證明，附此敘明。 ㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。二、被告甲○○持偽造之內容不實之收養契約向 籍謄本向地政機關完成土地繼承登記﹔又其持內容不實之 產管理人申請土地徵收補償費，經承辦人員發覺有異未依其聲請辦理而未遂。核 被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二 百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之文書罪、同法第三百三十九 條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪；其明知為不實事項而使公務員登載於職務 所掌公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收﹔又其連續行使使公務員登 載不實之文書，時間密接，所犯罪名相同，顯係出於同一概括犯意為之，為連續 犯，以一罪論。其所犯上開三罪間，具有目的與手段之關係，為牽連犯，應依刑 法第五十五條後段規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴人雖未就如事實欄 所載被告檢具其向臺北縣泰山鄉政事務所申領之內容不實之 國有財產局臺灣北區辦事處聲明繼承張陳錫遺產，及持上開不實 機關辦理土地繼承登記之部分提起公訴，惟該部分與原起訴論罪部分既具有牽連 犯、連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，乃為起訴效力所及，本院自 得併予審判，應予敘明。
三、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟查：被告持不實 地繼承登記，與本件起訴部分具有連續犯裁判上一罪關係，原審疏未審酌，自有 未洽﹔又原判決論罪法條援引刑法第二百十五條，亦有錯誤。被告上訴否認犯罪 ，固無理由，惟原判決既有上開可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行 狀況（無前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參）、犯罪之目的、手段、及 其詐欺未得逞所生危害較小及否認犯罪等一切情狀，量處有期徒刑陸月，被告行 為後刑法第四十一條業於九十年一月十二日修正公布施行，修正後之刑法第四十 一條第一項前段規定，法定刑五年以下徒刑之罪，經宣告六個月以下徒刑者，得 宣告易科罰金，此項修正有利被告，爰就其所處徒刑，並宣告易科罰金之折算標 準，以叁佰元折算一日。如事實欄所載收養契約書內之張陳錫、張國、張全福署 押各一枚，暨該等署押下方之「張陳錫」、「張國」、「張全福」之印文各一枚 ，均係偽造之署押及印文，已詳如上述，爰均依刑法第二百十九條規定宣告沒收 。至事實欄所載收養契約書一份，雖係被告持以犯本案罪名所用之物，惟本件並 無證據足資證明該份收養契約書確係被告所偽造（詳後），亦難遽認該份收養契 約書確係被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告係於不詳之時間、地點，偽造上開收養契約書，並偽造張陳 錫、張國、張全福之印章，蓋於其上，均足生損害於前述三人，並於八十八年一 月二十二日，持該偽造之收養契約，向台北縣泰山鄉戶政事務所申請在其 補登記張陳錫為其養父，因認被告涉有偽造私文書犯行云云。惟按刑法第二百十 條之偽造私文書罪，以偽造他人之名義之文書為其成立要件，即無製作權人冒用 他人名義作成文書，始為本罪處罰對象。查被告所提出之上開收養契約，經送請 中央警察大學鑑定該收養契約書之真正，據覆：「欲從紙張紙質鑑定文件年代需 有該年代紙張之標準品，方能確定；目前國內外亦無確定之研究資料可以提供毛 筆墨汁年份之參考」等語，再送請法務部調查局鑑定結果，亦據覆：「送鑑收養 契約原本乙紙，因受溫度、濕度、日曬等保存條件不定之影響，無法鑑定該書約 紙質、墨水成份、制作年份」等語，有中央警察大學八十八年七月二十三日（八 八）校科字第八八三四九０號函及法務部調查局八十八年八月九日（八八）字第 八八一七０六三九號函影本各一份附卷可稽（參見卷附北縣泰戶字第０九二００ ０二二五號函附資料第一０九頁、第一一０頁），另於被告訴請財政部國有財產 局臺灣北區辦事處返還張陳錫遺產之民事訴訟程序（本院九十年度重上字第一七 四號）中，經本院委請法務部調查局鑑定上開收養契約真偽結果，仍據覆：「有 關文書製作年份之鑑定，因一般文件紙張易受溫度、濕度、光照及空氣流通情形 等存放條件不定之影響而產生變化，使文件製作時間無法正確，致本案歉難進行 鑑定」等語﹔而該收養契約書內之簽立人張陳錫、張國、張全福（張陳錫業於昭 和二十年〈即民國三十四年〉八月十日死亡，張國業於昭和十八年八月六日死亡 ，張全福業於民國五十八年七月四日死亡，有彼等 ），亦無以查明，此外，查無其他足資證明被告此部分犯罪之積極證據，且檢察 官亦未就此具體提出積極事證或證據方法，從而，雖上開收養契約關於張陳錫收 養被告之內容不實，惟本件既不能證明該收養契約係出於被告所偽造，自不能僅 以被告行使之事實而推論被告偽造該文書，本院自無從認定被告確有此部分犯行 ，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前揭起訴部分具有高度行為吸收 低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日 臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 李 英 豪
法 官 陳 榮 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 麗 芬
中 華 民 國 九十三 年 七 月 六 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。