臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第七一四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 莊秀銘律師
甘義平律師
姚本仁律師
右上訴人，因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院，九十二年度訴字第二五０號
，中華民國九十三年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十
一年度偵字第一二四九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院判處有 期徒刑二年六月確定，並於八十七年十月二十三日執行完畢（八十七年十月二十 四日起另案接續執行拘役四十日），竟仍不知悛悔，與葉阿廣、楊澤平、張進益 、傅朝文（以上四人均由檢察官另案起訴）、黃明義（另案通緝中）、及姓名、 年籍不詳綽號「阿源」、「小宇」之成年男子共同意圖為自己不法所有，基於持 槍枝、子彈強盜他人財物之概括犯意聯絡，先於八十八年二月十六日凌晨三時許 ，乙○○等人分乘二部自小客車，前往桃園縣中壢市○○路○段三十五巷一弄十 號對面車庫前，由乙○○等人持槍強盜廖運增及其他在場人員等人所有之財物後 ，又於同年二月十六日凌晨五時許，乙○○等人攜帶上開槍、彈，前往桃園縣楊 梅鎮○○○路四號黃春福所經營「廣聯建材行」前，準備進入屋內實施強盜行為 ，惟當時屋內之黃春福、黃沐金等人拒不開門，乙○○乃持上開手槍由窗戶朝屋 內射擊一槍後離去。乙○○復與葉阿廣、楊澤平、張進益、傅朝文、黃明義及陳 應隆（由檢察官另案偵查），承續前揭意圖為自己不法所有、持槍枝、子彈強盜 他人財物之概括犯意聯絡，於八十八年三月十日晚上十時許，乙○○、傅朝文、 黃明義、楊澤平、張進益及陳應隆等六人分乘深藍色福斯、大慶二部自用小客車 ，前往桃園縣中壢市○○○街四十巷四十一號呂理君住處，由楊澤平、黃明義將 上開深藍色福斯自用小客車停放在巷口等候接應，而由張進益持上開霰彈槍、彈 ，乙○○則持前開手槍一支及子彈，與未帶任何兇器之傅朝文、陳應隆前往呂理 君上開住處附近守候，準備利用有人進出呂理君上開住處時趁機侵入，適有桃園 縣政府警察局刑警隊警員甲○○、陳文智、王美江及林楓堅等人著便服前往該處 查訪，因當時下雨而由甲○○先行下車，於準備進入屋內之際（此時乙○○等人 尚不知彼等警察之身分），乙○○等人旋即持上開槍、彈衝入屋內，乙○○並持 槍敲打甲○○頭部致流血受傷（傷害部分未據告訴），強盜呂理君、蔡林佑霖等 及其他在場人身上之現金三十七萬元、手錶乙只、家用行動電話乙具等財物（強 盜及非法持有槍彈部分業經法院判處有期徒刑八年確定，目前在臺灣臺北監獄執 行中），甲○○則趁機從後門跑到隔壁房屋內聯絡支援後，並從隔壁房屋內衝出 ，見乙○○、傅朝文、陳應隆及張進益等人強盜財物後準備逃離現場，甲○○欲 逮捕乙○○等人即持槍朝巷口逃離之乙○○、傅朝文、陳應隆等人開槍射擊，乙
○○、傅朝文因之分別中槍負傷，乙○○竟另行基於殺人之犯意，以所持已裝填 子彈之手槍朝巷內之甲○○射擊二發子彈，幸甲○○閃躲得宜而未遭射中，乙○ ○等人逃至巷口後，為嚇阻甲○○前來追捕，又再朝後對空開二槍，後因卡彈始 未繼續射擊，傅朝文等人旋坐上楊澤平、黃明義事先停放在巷口附近之自小客車 接應後逃逸。張進益則往巷內方向翻牆逃逸，並將所持前揭霰彈槍、彈丟棄在中 壢市○○○街二十四巷底草叢中，駕車逃逸。嗣於八十八年七月一日下午五時十 分許，經當地居民黃謀燕在桃園縣中壢市○○○街二四巷底空地草叢內發現與本 案無關之上開遭棄置之霰彈槍乙支、霰彈四顆（鑑定時試射三顆）而報警處理。 再於八十八年十一月九日下午二時許，經警方持搜索票在臺北縣中和市○○街一 九二巷六弄十六號三樓當場逮捕張進益，始查悉乙○○共同參與前揭強盜之犯行 ，並於八十九年十一月二日晚上十一時許，在臺北縣板橋市○○路○段一巷二九 號「白金餐廳」內緝獲乙○○本人到案，始知上情。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地持上開槍彈強盜被害人呂理君等人財物，並 於逃離現場開槍之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，於原審及本院審理時均 辯稱：伊當時並不知道甲○○等人係警察，且其逃離現場時並未對甲○○開槍， 伊只是持槍朝後上方開了二、三槍，卡彈後就未再開槍，並未朝警員甲○○開槍 ，當時是遭到甲○○開槍而受到驚嚇，伊開槍的目的是為了逃跑，並無殺人之犯 意云云，經查：
（一）被告於上開時、地與葉阿廣等人共同連續持槍強盜被害人呂理君等人財物之犯 行，業經本院於九十一年二月二十日，以九十年度上更（一）字第一０七八號 判決判處有期徒刑八年，被告提起上訴後，嗣經最高法院於九十一年四月二十 九日，以九十一年度臺上字第二三九四號判決駁回上訴確定，而被告目前在臺 灣臺北監獄因該強盜案件服刑等情，有本院被告全國前案紀錄表（原審卷四至 十五頁及本院卷）及前開判決書（依序偵卷三至十二頁、十三至十六頁）等在 卷可稽，並經原審及本院調閱前開案卷核閱屬實。（二）被告於八十八年三月十日晚上十時許，持手槍一支與張進益、傅朝文、陳應隆 等人前往呂理君上開住處強盜被害人呂理君等人之財物後，從前門衝出欲逃離 現場時，為警員甲○○從後開槍射擊，被告則朝警員甲○○射擊二槍反擊後， 又於巷口處對空開二槍嚇阻警員甲○○追上之事實，業據被告前開強盜案件偵 查及於原法院審理前開案件調查時分別自白：「．．．黃明義與楊澤平來帶我 們去看目標，在目標旁共繞了二圈後，張進益、陳應隆及我與傅朝文即拿黃明 義帶來之一把長槍、一把手槍，我們由後面工地進入目標，在旁等候．．．行 搶完賭金後要走向巷外的車子時，一出門即被槍擊，傅朝文走第一先中彈，腳 中二槍，乙○○中二槍，並於邊跑時胡亂向後開了共五槍，走到巷口黃明義與 楊澤平已在巷口車上等我們．．．」、「．．．當我們走到門外約三、四公尺 突見一男子開槍，傅朝文先中彈（腳中二槍），我們跑了約三十公尺向後方開 了二槍，乙○○接著中彈（手及腳各一槍），又見槍聲約二至三十聲時，我們 已逃到巷口（約五十公尺），當時因不知對方身分又怕其追來，我又向後天空
開了二槍，見沒人追來，陳應隆又將傅朝文扶起來了，我們就上車逃走了．． ．」等語屬實，此有被告自撰之聲請自白狀、刑事聲請答辯狀在卷可稽（附於 本院卷被證十即八十九年度偵緝字第七九八號卷第七三頁、第七四頁及原法院 八十九年度訴字第一八二七號案卷第九三頁、第九四頁），雖被告上開自白有 開五槍及四槍之差異，惟參以被告於檢察官偵訊本案及於原審、本院調查、審 理時辯稱：伊朝身後上方開二、三槍卡彈就未再開槍云云，顯然被告對於朝後 方開二槍之事實避重就輕，略而不談，而僅自承其朝後上方開二、三槍之事實 ，則衡以常情，被告於前開強盜案件中，檢察官並未就其涉犯殺人未遂罪部分 起訴，被告於原法院審理該案時自白前後一共開四槍，對於其強盜案件較無利 害關係，其當時之陳述應較符合事實，而於本件殺人未遂案件中，被告為圖脫 免刑責而僅坦承朝後上方開槍之事實，乃人之常情。另被告於原法院審理時之 自白業經其詳述開槍之經過，較諸被告於偵查中之自白僅係含混地稱一共開五 槍之供述為詳細，況本件並未查扣被告開槍之彈殼及子彈，是綜觀上情，自應 以被告於原法院審理前案時自白前後開四槍，及卡彈後未再繼續射擊之供述較 為可採。至被告辯稱上開自白是與警方條件交換後才寫的，與事實不符云云， 然此僅係被告之片面之詞，並無任何證據足資證明被告有與警方有何條件交換 之事實，且被告在前開強盜案件中經警方於八十九年十一月九日、十三日及二 十一日三次分別借提詢問時均有委任律師到場（見八十九年度偵緝字第七九八 號卷第三四頁反面、第四七頁反面、第五四頁反面），於詢問結束後提解至地 檢署經檢察官訊問時，亦均供稱接受詢問時並未遭警方施以強暴、脅迫等不法 之情事（見上開偵查卷第四０頁反面、第五一頁反面、第六０頁反面），亦有 桃園縣政府警察局於九十三年四月二十三日桃警刑字第０九三００五三五八五 號函復本院併送各該借提公函及警訊筆錄存卷可憑，且觀之上開自白係被告於 八十九年十一月二十三日在台北看守所內書具聲請自白狀呈送承辦檢察官者， 可見其係依己意而為甚明，顯然被告上開自白並無受到強暴、脅迫等不當壓力 ，致其自白有非任意性之情形，是被告上開辯解無非係事後卸責之詞，不足採 信。
（三）又上揭事實業據證人甲○○即桃園縣政府警察局刑警隊組長於原審調查時證稱 ：「（在八十八年十月二十三日晚上是否在中壢市○○○街發生槍戰？）答是 的。當時是要查龍潭一個槍擊命案，那是一個證人，是約在呂理君家」、「（ 當時幾個人去？）我們那一組四個人一起去，開刑警隊之偵防車，看不出來是 警車。我們都是穿便衣」、「（當時到達現場之情形？）當天有下大雨，車子 停放在巷口，我先下車敲門，結果我到那裡敲門時候就有三、四個人衝過來， ．．．我回問說哪個單位？結果被告就用槍打我的後腦，我摸後腦發現流血， 我就繞過浴室拿衛生紙，從後門出來用行動電話打一一○電話也有向隔壁借電 話。後來我借隔壁的後門又繞回前門堵他們，忽然間又三、四個人衝過來．． ．我就先開槍」、「（你們是在哪邊發生槍戰？）在前門，我到前門堵他們． ．．我就躲在柱子後面朝他們開槍，他們往後面跑．．．」、「我開九槍開完 ，沒子彈了，但是我還是追著過去巷口看到壹台福斯的車子。我在追的時候他 們有朝我開槍，子彈從我身邊射過去，我有看到有紅色之光線從我身旁擦過，
我都躲過。他們有兩人受傷」等語（見原審卷一第七六頁至第七八頁）屬實， 核與證人陳文智即桃園縣政府警察局刑警隊警員於原法院調查時證稱：「（對 方開了幾槍？）大約開了四、五槍。因為雙方互開所以不敢確定開幾槍。是被 告開槍的。被告一邊跑一邊轉頭往後看並開槍。只有我們組長有開槍」等語（ 見原審卷一第一七三頁）大致相符。足見當時持槍射擊欲逮捕被告之人為證人 甲○○，是被告開槍反擊之對象亦係證人甲○○無訛，況證人甲○○於原審審 理時證稱：「他對我開槍，不是對天空」等語（見原審卷二第一三０頁即同法 院九十三年一月十三日審判筆錄第一一頁），益證被告當時係對證人甲○○開 槍。至證人即上開強盜案共犯傅朝文於原法院調查時證稱：被告對空鳴槍二、 三槍，當時伊在被告後面，若被告開槍射擊會射到伊云云（原審卷一第一七九 頁），然發生槍戰之桃園縣中壢市○○○街四十巷道既能供小客車行駛進入， 且觀諸被告選任辯護人於本院審理時提出被證二現場照片，該巷道之兩旁各停 一部自小客車後，尚可供兩部自小客車相會而綽綽有餘，足見該巷道之寬度至 少有七、八公尺以上，縱使被告當時在傅朝文前面朝後方開槍射擊，並不必然 一定會射中證人傅朝文，且其與被告於前開時地共犯強盜罪，於逃離現場時復 被證人甲○○所射傷，所供復與上開事證不符，顯有偏袒被告之情，是證人傅 朝文證稱被告係對空鳴槍，而未向後開槍云云，應係迴護被告之詞，不足採信 。
（四）按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致 命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院 十八年上字第一三○九號判例可資參照）。被告雖否認有殺人之犯意，惟查， 槍枝係屬殺傷力甚強之武器，若遭擊中極易生死亡之結果，此為眾所週知之事 。而綜觀被告及證人甲○○、陳文智之證述，被告於實施強盜行為之時槍彈已 經上膛，顯見其在到達現場前已有隨時開槍射擊之準備，嗣於強盜被害人呂理 君等人所有財物後，在逃離現場之途中，見傅朝文及其本身均遭證人甲○○開 槍射傷，即朝巷內之方向對證人甲○○開槍反擊，射擊之子彈甚至從證人甲○ ○之身旁射過，況被告亦自承當時以為對伊開槍射擊之人係遭伊強盜財物之人 ，足見被告當時開槍射擊二發子彈係針對證人甲○○而來，其有殺人之故意至 臻明確，至被告辯稱：其當時係朝後對空鳴槍，目的係為嚇阻證人甲○○前來 ，並無殺人之犯意云云，無非卸責之詞，不足採信。（五）至被告射擊證人甲○○之手槍一支並未扣案，且該手槍係於被告犯案後或隨即 隱匿，或遭脫手他人，而無法查獲，是對於究否係屬制式手槍一情，並無法查 悉，惟證人甲○○欲逮捕被告之際，被告曾持該手槍射擊四發子彈，且被告乙 ○○於本案發生前強盜廖運增等人之過程中，因持該枝手槍敲打桌面，不慎引 發槍枝走火，使子彈穿透桌面，擊中廖運增之左手掌，致廖運增左手手掌受有 槍傷骨折之傷害等情，此經被害人廖運增於警、偵訊時指述歷歷，復有壢新醫 院診斷證明書附卷可稽（見八十九年度偵字第二五二一號偵查卷第六四頁正面 、第六五頁），並經原審及本院調閱前開案卷核閱無誤，足見該手槍構造精良 、殺傷力甚強。另參以證人甲○○於本法院審理前開強盜案件時到庭證稱：「 （那支槍是否為制式手槍？）是，他敲我的頭時，我就有看到他的槍是制式手
槍，憑我的專業，我可以判斷，我追他時，他還有朝我開槍，當時還有路燈， 可以清楚看見，他拿的是制式」等語（見本院九十年度上更一字第一０七八號 卷第三三頁）。按證人甲○○自六十九年間起即擔任刑事警察一職（見原審卷 二第一二七頁即同法院九十三年一月十三日審判筆錄第八頁），其對槍枝之專 業知識應比一般人豐富，衡其既有該等證述，顯可確認被告當日所持上開未扣 案之槍枝係屬制式手槍無疑。又本件案發至今已歷五年有餘，因該槍枝走火所 造成之殺傷力其代表之證物（子彈所穿透之桌面及被害人廖運增之左手掌傷害 ）均多已滅失，顯無從再送請專門機構就本件手槍所造成之殺傷力與其他同性 能之槍枝相互比較以為鑑定，附此敘明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告上開殺人未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被 告雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯行尚屬未遂，爰依刑法 第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於八十五年間因違反 槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院判處有期徒刑二年六月確定，於八十七年 十月二十三日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告於前案執行 完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依 法不得加重外，就法定本刑有期徒刑之部分加重其刑，並先加後減之。被告於犯 強盜罪時即未經許可持有手槍罪，業經該案判決確定，有上開本院九十年上更㈠ 字第一０七八號判決及最高法院九十一年台上字第二三九四號判決附卷可證，其 旋即另行起意持該手槍犯殺人未遂罪，殺人未遂罪應與上開強盜罪（含未經許可 持有手槍罪，因經認定係牽連犯從一重依強盜罪處斷）分論處罰（參見司法院八 十七年六月印行刑事法律專題研究第三０二頁）附此敍明。三、原審因以被告犯殺人未遂罪，而審酌被告素行不佳（見卷附本院被告全國前案紀 錄表）、持槍強盜被害人呂理君等人財物後，為逃離現場即持極具殺傷力之武器 而為本件犯行，對社會治安危害甚大，幸未射中無辜之人造成遺憾，及犯罪後初 則自白犯罪，嗣則否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑伍年貳月，並以未扣案 之手槍一支係屬違禁物，因不能證明業已滅失，應依刑法第三十八條第一項第一 款之規定宣告沒收。至已擊發之四顆子彈，已失去子彈之性質，非屬違禁物，毋 庸宣告沒收。另上開手槍當時究竟裝填多少顆子彈，被告堅不吐實，惟其射擊四 發子彈後因卡彈而未再開槍射擊，足見手槍內至少有一顆尚未擊發之子彈，是該 子彈一顆亦無法證明業已滅失，自仍應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣 告沒收，其認事用法均無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴論旨仍執陳詞，否認犯 殺人未遂罪，核無理由，自應予以駁回。
四、公訴意旨另以：被告乙○○於上開時、地強盜被害人呂理君等人之財物後，為圖 抗拒逮捕，而朝警員甲○○開槍之犯行，亦犯刑法第一百三十五條第一項之妨害 公務罪嫌等語，惟訊據被告堅詞否認有何公訴人所指妨害公務之犯行，辯稱：伊 搶完呂理君等人後，後面就有人對伊開槍，伊當時並不知道甲○○係警察，伊以 為係賭場裡面的賭客向伊開槍，若知道的話就不敢去強盜等語。經查，證人甲○ ○等人當時係開偵防車、著便衣至案發現場查案等情，業據證人甲○○於原審調 查時證述上情無誤（見原審卷一第七六頁），則一般人實難從車子的外觀及證人
甲○○等人之穿著判斷證人甲○○等人是否為警察，又證人陳文智於原法院調查 時證稱：「（組長衝出來有說什麼話嗎？）沒有。因為時間很短，因為怕對方知 道組長躲在門口。組長沒有與對方說話」、「（所謂組長就是甲○○？）是」等 語（見原審卷一第一七三頁），則證人甲○○當時並未與被告說話，被告無從得 知證人甲○○警察之身分。且證人傅朝文、楊澤平於原法院調查時亦均證稱：不 知道當時開槍的人是警察等語（見原審卷一第一七九頁、第一八０頁），參以當 時之情況非常緊急，證人甲○○是否仍有時間告知被告其警察之身分，不無疑問 ，是證人甲○○於原審調查時雖證稱：當時有對被告稱伊係警察云云，此僅係證 人甲○○之證述，別無其他證據可供參佐，且與前開證人陳文智等人之證詞相異 ，是自難僅憑證人甲○○之上開證述，遽認被告當時已知證人甲○○具有警察之 身分以及正在依法執行公務，而有妨害公務之犯行，是被告辯稱伊不知證人甲○ ○等人為警察之身分，並無妨害公務之犯意等語，應堪採信。此外，復查無其他 積極證據足資證明被告有公訴人所指妨害公務犯行，此部分本應為被告無罪之諭 知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪 之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條第，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日 臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 蔡 國 在
法 官 李 英 豪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鄭 信 昱
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日附本件論罪科刑依據之法條：
刑法第二百七十一條：
中華民國刑法第二百七十一條(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。