臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一八三一號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字
第七六號，中華民國九十三年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢
察署九十二年度毒偵字第八七四號，併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度
毒偵字第六八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於施用第一級毒品暨執行刑部分均撤銷。甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹貳公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分所處有期徒刑拾月，與上訴駁回部分所處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹貳公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前於民國九十一年間，因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣基隆地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官於九十一年九月二十三日以九十一年度毒偵字第六三九號處分不起訴確定 。詎其猶不知藉此戒絕施用毒品惡習，竟於不起訴處分後之五年內，基於施用第 一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年一、二月間某日起至九十三年三月四日 下午四時五十五分採尿前回溯二十六小時內之某時止，在其基隆市○○路四十四 巷十二號住處或基隆市○○路七九巷二三號三樓友人盧清輝住處等處，以將海洛 因摻水置入注射針筒內，再以皮下注射之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因 ；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年八月二十七日凌晨五點多 許，在前揭友人盧清輝住處，以將安非他命置於玻璃球吸食器內加熱產生煙霧予 以吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十二年八月二十七日晚上 八時三十分許，為警持搜索票在基隆市○○路七九巷二三號三樓執行搜索時查獲 ，並扣得盧清輝所有之海洛因注射針筒二支及斜口塑膠分裝杓二支，且經警採集 尿液送驗結果呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及第二級毒品安非他命 之陽性反應，繼臺灣基隆地方法院於九十二年十一月十三日以九十二年度毒聲字 第八二八號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復於九十 三年三月四日於基隆市○○區○○路與復興路口為警查獲，且於當日下午四時五 十五分經警採集尿液送驗結果呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，並扣 得其持有第一級毒品海洛因一包 (淨重○．一二公克)。二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，原審 於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之 旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。暨由基隆市政府警察局第 四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院合併審理。 理 由
一、被告甲○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭，惟右揭被告於九十二年八月二十 七日施用第二級毒品安非他命一次及自九十二年一、二月間某日起至九十二年十 二月三十一日止，連續施用第一級毒品海洛因之事實 (即原審判決認定有罪部分 ) ，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第五十頁），且被告於九 十二年八月二十七日為警查獲後及九十三年一月二日入臺灣基隆看守附設勒戒處 所執行觀察勒戒時所採集之尿液檢體，前者經警送往基隆市衛生局以酵素免疫分 析法及薄層層析法檢驗，暨送往法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗及以氣 相層析質譜儀分析法確認結果，均呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及 第二級毒品甲基安非他命陽性反應；後者經上開勒戒處所送往行政院署立基隆醫 院檢驗結果呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，分別有基隆市衛生局基 衛檢字第○九二○○一二五四四號、法務部調查局九十二年十一月六日調科壹字 第○九二六二六一五三一○號檢驗通知書、省立基隆醫院尿液檢驗單附卷可稽（ 見九十二年度偵字第二九四五號卷第四十頁、九十二年度毒聲字第八二八號卷第 十五頁、九十二年度毒偵字第八七四號卷第三二頁），復經原審於九十三年三月 二十六日當庭勘驗被告之二手手臂及手掌背，其左右手掌背及左右手肘內側均有 針筒之疤痕，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第四十九頁），被告自白之犯罪事 實核與事實相符，自堪採信，被告有此部分所指之施用第一級毒品及第二級毒品 犯行，其事證已明。又被告九十三年一月一日以後至九十三年三月四日下午四時 五十五分採尿前回溯二十六小時內之某時止之施用第一級毒品海洛因之部分（即 併辦部分），雖被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，然甲○○於警詢時矢口 否認自九十三年一月二十九日起至九十三年三月四日下午四時五十五分採尿前回 溯二十六小時內之某時止，施用第一級毒品海洛因之事實，惟查被告於九十三年 三月四日為警在基隆市○○區○○路與復興路口查獲後，於當日下午四時五十五 分許經採驗尿液送往基隆市衛生局以酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗，結果呈 第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此有基隆市衛生局基衛檢字第○九三 ○○○三四四五號檢驗成績書在卷可稽（見九十三年度毒偵字第六八○號卷第十 三頁），復有被告所持有之海洛因一包（淨重○．一二公克，此有法務部調查局 九十三年五月六日調科壹字第三二○○○二○八○號檢驗通知書在卷可稽，見原 審卷第八五頁），另參諸「海洛因經施用後，百分之八十之代謝物於二十四小時 內自尿中排出，因此採尿檢驗，應於二十四小時內進行為宜，‧‧‧依國外之研 究文獻報導，施打六毫克後以ＥＭＩＴ與ＧＣ／ＭＳ檢驗，其平均檢出時限分別 為約二十二小時及二十六小時」，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十四年三 月一日藥檢壹字第八四００九五０號函敘在卷，足徵被告於起訴後之九十三年三 月四日下午四時五十五分許採尿前回溯二十六小時內某時確有施用第一級毒品海 洛因，被告此部分起訴後之施用第一級毒品犯行，其事證亦明。又被告有如事實 欄所載之因施用毒品案件，經觀察勒戒，而為檢察官處分不起訴，復因施用毒品 案件，經觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，此有上開刑案不起訴處分書、原審 法院裁定、臺灣基隆看守所九十三年一月十九日基所戒字第○九三○八○○○四 四號函暨函附有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀 錄表、本院被告全國前案紀錄表等件附卷足憑。被告於五年內二犯施用第一級毒
品、第二級毒品之犯行，並有繼續施用之傾向，其事證明確，堪以認定。二、按毒品危害防制條例業於九十二年六月六日三讀修正，於九十二年七月九日經總 統華總一義字第○九二○○一二一九三○號令公布修正全文，並自九十三年一月 九日施行。比較新舊法之結果，本件被告施用第二級毒品部分，依行為時及裁判 時之法律均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，且法定刑 度完全相同，新法對被告而言並無任何不利，自應依刑法第二條第一項前段之從 新規定；至連續施用第一級毒品部分因其行為橫跨新舊法施行之期間，亦應依新 法處斷 (以下之毒品危害防制條例均係指修正後之毒品危害防制條例而言) ，先 予敘明。查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第 二款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害 防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持 有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二 級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。其先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係 基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，應論以施用第一級毒 品罪一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併 罰。公訴人雖僅就被告於九十二年八月二十七日晚上八時三十分許採尿前之一日 內施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，而未就事實欄所載其餘施用第一級毒品海 洛因之犯行起訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係 ，為起訴之效力所及，本院自應併予審究，併予敘明。三、原判決就被告施用第二級毒品部分，以被告所犯罪證明確，援引毒品危害防制條 例第十條第二項，刑法第十一條前段（漏未引用刑法第二條第一項前段），並審 酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，而受不起訴處分， 已因毒品危害防制條例予施用品者之寬典而未受刑事追訴，竟不知珍惜自新之機 會而仍續為施用毒品，惡性非輕，惟審酌所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之 行為，於他人尚不致造成損害及被告事後坦承犯行之態度等一切犯罪情狀，量處 被告有期徒刑五月，核其認事用法，允無違誤，量刑妥適，公訴人就此部分之上 訴，未附任何理由，應駁回其此部分之上訴。
四、原判決就被告施用第一級毒品部分，以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見， 惟查：原判決未及就被告自九十三年一月二日採尿後至九十三年三月四日下午四 時五十五分採尿前回溯二十六小時內之某時止，施用第一級毒品海洛因，與本件 起訴之施用第一級毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係之併辦行為予以審酌，即 有未合。公訴人之上訴意旨以原審未及審酌併辦部分之施用第一級毒品犯行而提 起本件上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於連續施用第一級毒品海洛因暨 執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒期滿 不起訴處分，竟再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，經施以觀 察勒戒仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用 毒品危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，不僅對施用者之 健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴， 對公共秩序產生危害，及其施用次數，犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項
所示之刑，並與上訴駁回部分所處有期徒刑五月，定其應執行如主文第四項所示 ，以示懲儆。至扣案之海洛因一包（淨重○．一二公克），係第一級毒品，不問 屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬 之，另扣案之海洛因注射針筒二支、斜口塑膠分裝杓二支，非專供施用第一級毒 品所用之物，且係盧清輝所有，業據被告供承在卷，並據盧清輝於警詢時供述甚 明，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕
法 官 徐 世 禎
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 陳 玲 憶
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二 日附論本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。