臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一五三九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 徐國楨律師
曾能煜律師
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六五九號，
中華民國九十三年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八
十九年度偵字第一四０六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○原係設於臺北市○○○路○段三００號七樓鼎富證券股份有限公司（下稱 鼎富證券）之營業員，並於民國八十八年一月間發起民間互助會，自任會首，會 期自八十八年一月五日起至八十九年十一月五日止，含會首共二十三會，每會會 款新臺幣（下同）二萬元，採外標方式，每月五日在上址鼎富證券辦公室開標， 而其因投資股票接連失利，需款孔急，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意， 先於八十八年十月五日，在前揭開標處所，未經活會會員乙○○之同意，即擅以 乙○○名義競標，且以四千三百元標得該期會款，以此詐術使該互助會之活會會 員鄭喬伊、徐永南、黃瑞媛、劉淑貞、蔡秀薇、楊月玲、王淑琴、吳瓊如、鄭莉 君、吳豐宣、楊家雄、韓復煒、蔡楊鳳招等十三人誤以為乙○○得標及乙○○誤 為其他活會會員得標，致陷於錯誤，交付會款與己○○，共詐得會款二十八萬元 （起訴書誤載為四十六萬七千七百元）。復於八十九年三月間（起訴書誤載為四 月間），透過戊○○之關係，以每股十．五元（起訴書誤載為十元）之價格，認 購臺灣固網股份有限公司（下稱臺灣固網）之股票認購權利二百十張（每張一千 股），並於八十九年三、四月間陸續出售一百三十張臺灣固網股票認購權利予乙 ○○（包括乙○○及以乙○○名義認股之傅郁惠、陳伯星、李國蘭等人業於八十 九年三月十五日、十六日、二十四日及四月十二日匯款予己○○），其明知僅餘 八十張臺灣固網股票認購權利，竟向丙○○訛稱：仍擁有二百十張臺灣固網股票 認股權利云云，而於八十九年五月九日以每股十二元及十二．五元之價格出售計 一百二十張臺灣固網股票認購權利予丙○○，共計超賣四十張臺灣固網股票認購 權，詐得款項約四十餘萬。己○○因不堪地下錢莊討債，於八十九年七月十八日 向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自陳其有向戊○○、乙○○、丙○○等十三人 借款積欠計五千九百六十餘萬元之事實，經向乙○○、丙○○詢問欠款一事時， 始另查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告己○○固坦承有以被害人乙○○名義標得會款及超賣臺灣固網股票認購 權利等事實不諱，然於原審否認有何詐欺之犯意，辯稱：被害人乙○○曾於八十 八年四、五月間同意我以其名義標會，而我雖未於標會時告知被害人乙○○，然 事後已請其夫轉告之，另我係因股票虧損，極需用錢，始超賣所有之股條，本意
待經濟能力好轉時補足，沒有詐欺被害人丙○○之意圖等語。經查： （一）冒標活會會員乙○○部分：右揭冒標會款之事實，業經證人即被冒標之活 會會員乙○○於檢察官訊問時陳稱：我跟一會二萬，還沒標，但是錢已被己○○ 標走了等語（見八十九年度偵字第一四０六四號偵卷第二一三頁反面）及於原審 訊問時證稱：約八十九年四月我想要標，但一直標不到，直到事情發生後，其他 人告訴我，我才知道我的會已經被標走了，說是己○○用我的名義標走的。他之 前有說要我把會借給他標，我順口說好，但他真的要標會時，沒有再經過我的同 意，到案發時為止我都是繳活會的會錢，他把會標走時沒有告訴我，不然我不會 在八十九年四月還想標會等語（見原審卷第六十二頁），核與被告自白以被害人 乙○○名義投標一事之情節相符，且有互助會記錄表影本一件（見八十九年度偵 字第二一六二一號偵卷第一一頁）附卷可稽，足見被告確於八十八年十月五日以 被害人乙○○之名義標得互助會會款。而被告雖辯稱係經被害人乙○○之同意， 始以其名義投標云云，然被告於原審訊問時亦自承：我標會時沒有告訴乙○○， 我事後告訴他先生等語（見原審卷第二十五頁），參以被害人乙○○直至停會為 止係一直繳交活會會款，於八十九年四月時仍想要標會，被告亦從未支付其利息 等情，顯見其與被告就應於何期、以多少標息投標一事，意思並未合致。又縱被 告於得標後有請被害人乙○○之夫轉告之，但其仍持續每月固定向被害人乙○○ 收取活會會款二萬元，且未與被害人乙○○會算借款利息等情，亦據被告於原審 審理時供承在卷（見原審九十三年四月十三日審判筆錄），則其有為自己不法所 有意圖甚明。而八十八年十月五日會期之活會會員有鄭喬伊、徐永南、黃瑞媛、 劉淑貞、蔡秀薇、楊月玲、王淑琴、吳瓊如、鄭莉君、吳豐宣、楊家雄、韓復煒 、蔡楊鳳招及乙○○等十四人，此有互助會記錄表影本一紙可按，已如前述，則 該等活會會員誤認係會員乙○○得標，陷於錯誤交付會款與被告之事實，應堪以 認定。另按民間互助會已得標之會員均有按期繳交會款之義務，故會首冒名盜標 ，其詐欺所得之款項，應僅限於含被冒標者之未得標會員繳納之會款，本件被告 詐得之會款，應僅限於含被冒標者之活會會員共十四人，以每人繳交會款二萬元 計算，應為二十八萬，起訴書誤認詐得會款為四十六萬七千七百元，容有誤會， 應併予敘明。
（二）超賣臺灣固網股票認購權利部分：被告透過戊○○之關係購買臺灣固網股 票二百十張之事實，業據證人戊○○於臺北市調查處詢問時及原審訊問時陳述在 卷（見八十九年度偵字第二一六二一號偵卷第一五頁至第一八頁及原審卷第一二 四頁），並有股份買賣承諾保證書影本附卷可稽（見八十九年度偵字第二一六二 一號偵卷第七二頁）。另被告將前揭股票認購權利轉賣予乙○○一百三十張後， 再轉賣予被害人丙○○一百二十張之事實，亦據乙○○、被害人丙○○於臺北市 調查處詢問時及原審訊問時、審理時分別證述在卷（見八十九年度偵字第二一六 二一偵卷第四六、四八至五０頁；原審卷第六二、六三、一七三背面、一七四頁 ）。此外，並有乙○○出具購買臺灣固網股票認購權利之中國信託商業銀行匯款 回條與明細表及丙○○提出之股份買賣承諾保證書等影本各一件附卷可稽（見八 十九年度偵字第一四０六四偵字卷第四八、五一頁），則被告明知其僅擁有二百 十張臺灣固網股票認購權利，並已先轉讓一百三十張認股權利予乙○○（包括乙
○○及以乙○○名義認股之傅郁惠、陳伯星、李國蘭等人業於八十九年三月十五 日、十六日、二十四日及四月十二日匯款予被告），僅餘八十張臺灣固網股票認 購權利，竟仍於八十九年五月九日與被害人丙○○就一百二十張臺灣固網股票認 購權利達成交易，則其超賣四十張臺灣固網股票認購權利之事實甚為明確，所辯 本意係待經濟能力好轉時補齊云云，仍無礙於其有不法所有意圖之認定。綜上所 述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其以一冒標行為同 時詐騙含被冒標者在內之十四位活會會員，為想像競合犯，應依刑法第五十五條 規定，僅論以一詐欺取財罪。被告因投資股票失利，需款孔急，先係冒標互助會 會款，後再超賣認股權利之詐欺犯行間，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並 加重其刑。按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告 縱有陳述自己犯罪之事實，亦只可謂為自白，不能認為自首。查被告雖於八十九 年七月十八日對於未發覺之戊○○、乙○○、丙○○等十三人借款積欠計五千九 百六十餘萬元之事實，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自首而表示願受裁判， 惟該自首之事實並不能證明被告犯罪（詳見後述理由），與連續詐欺犯行非同一 事實，自首效力自不及於前揭論罪科刑部分。而被告雖於臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官八十九年八月十七日訊問時及法務部調查局臺北市調查處八十九年八月 三十一日調查詢問時坦承冒標及超賣臺灣固網股票認購權利等事實；惟其坦承前 揭事實以前，該等事實已經被害人乙○○、丙○○於八十九年八月十四日向有偵 查權限之法務部調查局臺北市調查處偵查員指陳在卷，換言之，其犯罪已被發覺 ，則其事後陳述自己犯罪之事實，僅可謂係自白，並不符刑法第六十二條規定自 首減輕其刑之要件，併予敘明。原審因認被告犯詐欺罪事證明確，爰引刑法第五 十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提 高標準條例第一條前段，另審酌被告並無前科，素行良好，此有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表在卷可按，其擔任互助會會首，恣意冒標詐取會款，並利用客 戶對其信賴，超賣股票認購權利，先後詐欺所得金額計約七十萬元，於犯罪後深 感悔悟，態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑一年，並以被告前未曾受有期徒 刑以上刑之宣告，有前開被告全國前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑 章，並已與被害人乙○○、丙○○等人達成和解，按期清償部分款項，有和解書 、償還明細表各三紙及收據一紙附卷可資佐證，經此偵審程序及刑之宣告後，當 知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年 ，用啟自新，另就被告被訴偽造文書及借款詐欺部分事實，以罪證不足為由，於 理由內詳加闡述不另為無罪諭知之旨（詳後述）。經核認事用法，俱無違誤，檢 察官上訴意旨認原審未就被告誆稱經營丙種融資為由，向戊○○、乙○○、丁○ ○、丙○○、庚○○、蔡孟芬、甲○○、陳柏星、無瓊如、鄭昇豪、鍾瑞寧、許 淑鶯、黃俊傑、林東利等人借款部分之詐欺犯行論罪，指摘原審判決不當，為無 理由（理由詳不另為無罪諭知部分），自應予駁回。三、公訴意旨另以：被告上揭冒標會款之行為，係以偽造被害人乙○○名義之標單為 之，足以生損害於被害人乙○○本人，因認其另涉犯刑法第二百十六條、第二百
十條之行使偽造文書罪嫌等語。訊據被告雖坦承有以被害人乙○○名義標得會款 之情事，但辯稱：是否有偽造標單，已經記不得了等語。按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項、同法第三百零一條第一項分別定有明文。經 查，一般互助會會員若欲投標者，固須書寫標單並註明姓名及標息，但實際上亦 有以電話通知會首標息而不書寫標單之情事，而本件被告冒標會款之犯行，究竟 有無偽造標單？並無任何會員之指陳，亦無偽造之標單扣案可證，自無從推論被 告有行使偽造文書之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有該犯行，則不 能證明被告有前揭犯行，原應為其無罪判決之諭知，惟公訴人認此部份與前揭論 罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十八年三月間起 ，陸續以集資從事丙種墊款供公司客戶炒作特定股票或購買未上市公司股票，將 有優渥獲利等為由，連續向被害人戊○○、乙○○夫婦、丁○○（起訴狀誤載為 洪宜瑄）、丙○○、庚○○、甲○○、陳柏星、吳瓊如、鄭升豪、鍾瑞寧、許淑 鶯、黃俊傑、林東利等人訛借款項，致使被害人戊○○等人均陷於錯誤，分別提 供十餘萬元至一千餘萬元不等總計五千九百六十餘萬元之資金與被告；詎被告得 款後，並未從事丙種墊款及投資未上市公司股票，而係自行以無犯罪故意之其母 彭芬珍、男友劉紀漢及萬明勳、林東城等人之帳戶買賣股票，嗣因股市疲軟，其 不堪長期支付龐大本息，而於八十九年七月間離職，躲避債務，被害人戊○○等 人始知受騙。八十八年三月間，被告復以投資華崗船務股份有限公司等股票為由 ，向其被害人即其同事蔡孟芬（更名蔡宇柔）陸續借款四千二百四十七萬元，僅 開立二千六百萬元之本票及支票作為憑証，詎到期後，該支票、本票均遭退票無 法兌現，其亦避不見面。因認被告上開所為，同係涉犯刑法第三百三十九條第一 項之詐欺取財罪嫌等語。公訴人認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以被告坦承借款之 供述、被害人戊○○、蔡孟芬、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○之陳述、被告 與被害人戊○○、廖宏遠、丙○○等人所簽立之借據暨借款簽發之本票、支票、 被告開立與被害人蔡孟芬、乙○○之本票、支票及乙○○、丙○○匯款單據、被 告世華聯合商業銀行0000000000號帳戶及00000000000號 帳戶自八十八年一月起之往來明細、彭芬珍與劉紀漢在鼎富證券之免交割帳戶明 細表及被告提供之盈虧明細為其論罪依據。訊據被告固坦承有借款之事實，惟堅 決否認有何詐欺之犯意及犯行，辯稱：我係因股市失利，大量虧損，始無法清償 本息，之前均有支付被害人戊○○等人借款之本金及利息，而被害人蔡孟芬為我 同事及好友，深知我財務狀況，我並未對他們施以詐術，雖有積欠借款，但無為 自己不法所有之意圖等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第 二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺 罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用 方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年 度臺上字第二六０號判例意旨參照。經查：
（一）公訴人指為被告以資經營股票丙種融資為由詐騙借款之被害人戊○○、吳 素蘭、丁○○、丙○○、庚○○、蔡孟芬、甲○○、陳柏星、吳瓊如、鄭 升豪、鍾瑞寧、許淑鶯、黃俊傑、林東利等人，其中甲○○、陳柏星、吳 瓊如、鄭升豪、鍾瑞寧、許淑鶯、黃俊傑、林東利等人，於偵、審中經傳 喚均未曾出庭指訴其等借款予被告時又遭詐騙之情，核先敘明。 （二）被告於偵查中固自承其以客戶需要為由向被害人等借貸款項，實際上乃以 所借款項用以填補自己之虧損等語（見八十九年度偵字第一四０六四號偵 查卷八十九年八月七日訊問筆錄），核與被害人戊○○、丙○○於偵查時 及證人乙○○、丁○○於原審審理時之證述情節相符，則被告借款原因與 資金實際運用情形不一，應堪認定。惟被害人等皆為被告之客戶，其等與 被告間之金錢往來頻繁，被告既以客戶缺錢為由向被害人等借貸，被害人 戊○○等人於被告所稱「客戶」是誰及資力情況皆不詳之情況下仍願為出 借款項，顯見被害人等並不重視被告所稱「客戶」之個人情況，而僅斟酌 係被告出面借款。參以證人乙○○於原審訊問時證稱：（問：你說如果知 道他作股票是否借錢給他？）答：有可能。」等語（見原審九十一年十二 月十六日訊問筆錄）；證人丙○○於原審審理時證稱：因為我本來不想要 借錢，但是被告說她有需要，所以我才借的，我跟被告是很熟的朋友，我 想一年應該沒問題等語（詳見原審審理筆錄）、於本院審理時證稱：其與 被告姐姐是同事，做生意有困難大家互相幫忙等語（見本院卷三六頁）； 證人丁○○於本院審理時證稱：其與被告較不熟，我是跟被告同事蔡孟芬 較熟，蔡保證會還錢，且蔡還開一張五百萬之支票保證等語（見本院卷第 三五頁）；證人庚○○於本院審理時證稱：借錢係基於朋友信任，主要是 郭惠玲小姐保證等語（見本院卷三六頁），而被告與被害人間之借貸，亦 皆係以被告本人名義開立借據並簽發本票、支票為憑，足見被害人等乃是 基於與被告間之長期借貸關係或因朋友轉介所生信賴，始出借金錢與被告 本人，並非基於被告借錢時所執之需款原因所致，況且既有資金需求，即 代表借款人有資力不足之情況，從而，貸與人決定出借與否，衡情應會評 估借款人之信用，平日交易關係等因素，要無徒憑借款人資金使用目的一 途率爾決定，故被告所持借貸原因與其實際執行情形縱有不同，然被害人 既非基於被告所述借款理由以決定出借款項，即難認有因此陷於錯誤情事 。
（三）被告於借貸後亦持續支付利息及償還部分本金與被害人等之事實，業據證 人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○及庚○○於原審及本院審理時分別證 述在卷，並有還款明細影本附卷可參，是以被告於借款後曾支付之利息予 證人相當時間之情以觀，縱其股市失利，財力不堪負荷始停止清償行為， 亦難認被告於借貸之初，有為自己不法所有之意圖，其所辯堪以採信。又 被告與蔡孟芬皆為鼎富證券之同事，二人間資金調度頻繁之事實，業據證 人蔡孟芬於偵查中及原審訊問時證述在卷，足見蔡孟芬對於被告是否實際 從事丙種融資墊款乙事，應有所悉，而二人間平日資金往來復甚頻繁，甚 至願為被告借款擔保，又如前述，則其與被告間之金錢往來，係基於同事
間之信任關係，而非重視被告借貸之原因，尤其明顯，縱被告未將所借款 項投資公司、買賣股票，亦不足認其係因被告行使詐術而陷於錯誤，方出 借款項。
（四）公訴人上訴意旨雖以：從市場的操作情形我們可以知道，營業員在股票市 場從事所謂的丙種墊款的保障有下列幾點：第一、營業員持有客戶的股票 ，在行情不佳時，隨時可以斷頭賣出，用以確保債權；第二、客戶須提出 約六成的保證金，確保清償斷頭的損失，是以從事丙種墊款，非但債權有 所確保，並可安享支付萬分之七的高額日息，所以擔任營業員的被告才會 以這樣的理由借錢，被告才能商借到如此鉅額的款項。被告另稱：八十八 年、八十九年度買賣股票，本身資金有一千多萬元，而於八十八年、八十 九年度的虧損已逾二千六百萬元，所以陸續向戊○○等人的借款，包括利 息約四、五千萬元，另外伊係於八十八年初或在年中時開始向地下錢莊借 錢，是以被告至遲於八十八年中向地下錢莊借款時，已陷於無資力之狀況 ，且其投資股市虧損金額遠遠超過其本身投入資金，被告明知已無資力償 債，猶以從事丙種墊款為由，陸續借款週轉，此部分涉有詐欺罪嫌云云。 然查：公訴人所指從事丙種墊款，可安享日息萬分之七之利息，並未能舉 證以實其說，況客戶以丙種融資借取款項購得之股票，雖需以金主提供之 人頭名義戶買賣，以擔保金主之債權獲償無虞，然於股市慘跌時，金主持 有之擔保股票於交易市場之行情，低於融資購入時價格十數倍之情形，亦 有所見，縱認金主斷頭賣出取償，債權額未能全數受償之例，仍有所聞， 從而，公訴人所謂被害人等因被告表示從事丙種融資墊款，即認債權獲償 無慮，始同意借款，即屬未必，況證人借款予被告之原因，與被告是否從 事丙種墊款無涉，已如前述，公訴人上開所述不足為不利被告之認定至明 。再者，需用資金向他人借款者，無非借款人之資力一時周轉不便或限於 窘迫所致，此為一般經驗周知，貸與人出借予否，原得自行估量風險，是 被告雖因投資股票限於無資力狀況，仍向他人借款，縱認目的係以新債償 還舊債之方式，賡續為之，期以解決眼前之財務困境，撐待本身資力回復 ，並於借款期間，支付貸與人相當利息及償還部分本金，如無其他客觀上 足致貸與人陷於錯誤之詐術施用，應屬可容許之個人理財方式，尚不得以 其已陷於無資力狀態，遽爾推定其於借款之初，有意圖為自己不法所有之 詐騙行為。
綜上所述，被告因股市疲軟，致無法清償所借款項本息與債權人戊○○等人，應 為債務不履行之民事糾紛，與詐欺取財之刑責無涉。此外，復查無其他積極證據 足認被告確有上開犯行，依照上開說明，不能證明被告犯罪，原應為其無罪判決 之諭知，惟因依公訴意旨認此部分與被告前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日 臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰
法 官 江 振 義
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴
書記官 劉 文 美
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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