臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一三二九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 徐揆智律師
郭瑋萍律師
徐景星律師
右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣台北地方法院九十三年度訴字第一四號，
中華民國九十三年四月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九
十年偵字第二０三九七號、九十二年度偵緝字第一一四三號）提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
乙○○係臺北市○○○路○段六十五巷七號二樓消遣餐廳實際負責人，為從事業 務之人，明知甲○○（原名余冰清）於民國八十七年六月至八月間並未在消遣餐 廳任職，亦未支領薪資，竟於八十八年一月間將甲○○於八十七年六月至八月間 在消遣公司任職，亦已支領薪資新臺幣（下同）壹拾柒萬伍仟元，並扣繳零元之 不實事項登載於其業務所作成之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，且於八十八年一月 間持上開登載不實之各類所得扣繳暨免扣繳憑單向財政部臺北市國稅局彙報並交 與上開財政部臺北市國稅局人員，且憑以申報八十七年度營利事業所得稅，逃漏 營利事業所得稅，足以生損害於甲○○及財政部臺北市國稅局對稅捐管理之正確 性，經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官偵查，認被告乙○○所為係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載 不實文書罪、稅捐稽徵法第四十一條（同法第四十七條參照）罪嫌，乃向原法院 聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序審理。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法 所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有積極證據足以證 明犯罪行為，始能為被告有罪之認定（最高法院五十二年台上字第一三○○號、 三十年上字第一八三一號判例參照）。
三、起訴所憑之證據：
公訴意旨認被告乙○○涉犯右揭罪嫌，無非以告訴人甲○○指訴、證人周進輝、 劉賢鈞之證詞，及臺北市稅捐稽徵處中南分處書函影本乙份及營業稅繳款書影本 二份、臺灣中小企業銀行中山分行函及上開帳戶開戶印鑑卡及被告 二紙在卷可參，為其論據。
四、被告之辯解：
被告乙○○否認有業務登載不實犯行，辯稱：甲○○確實有領那麼多費用，是以 實際來申報所得稅，她那時是上自由班，前後加起來有三、四個月，除薪資四、 五萬外，尚有額外獎金、檯費等金額‧‧‧店裡小姐領薪水有簽收條，不過事隔 已久，簽收條並無留存；且根據國稅局資料，係以同業利潤標準純益率來核定， 並無逃漏稅之事實等語。
五、本院之判斷：
（一）被告於原審自承：伊出資四十萬元投資消遣餐廳，有些餐廳帳目係由伊處理， 並負責找客人來店內消費，實際負責業務等語；另證人即消遣餐廳之登記負責 人周進輝於偵查中結證稱：伊僅至消遣餐廳一次，被告係消遣餐廳之實際負責 人等語，核與證人劉賢鈞於原審結證稱：伊與周進輝係朋友關係，因被告無法 以自己名義申請執照，請伊找人為餐廳之掛名負責人，周進輝即找來之掛名負 責人，並由被告每月給付一萬五千元報酬，消遣餐廳之實際負責人為被告等語 相符，證人即消遣餐廳之合夥人邱垂賢、林三鶴於原審亦結證稱：八十七年間 被告找渠等投資消遣餐廳，各出資二十萬元予被告，每月去消遣餐廳找被告一 次，核算該月之帳目並要求分紅等語明確。綜上，被告對外募集經營消遣餐廳 之資金，為餐廳之最大股東，且聘用人頭充任公司負責人，並將餐廳每月盈虧 告知股東，負責店內業務事宜，被告應係消遣餐廳之實際負責人無訛。（二）證人甲○○於原審雖結證稱：伊是在虹悅餐廳工作，沒有在消遣餐廳工作，但 開出的扣繳憑單卻是消遣餐廳，後來才知道是同一家餐廳，所以當初搞錯了‧ ‧‧伊沒有工作一個月，只工作二個星期，大概領了四、五萬元左右‧‧‧伊 真的沒有從虹悅餐廳拿到十七萬五千元等語（原審卷第六二頁至第六六頁）， 並有卷附財政部臺北市國稅局余冰清八十七年所得稅核定通知書、八十七年度 所得稅核定稅額繳款書及各類所得扣繳暨免扣繳憑單足稽；惟證人甲○○又於 原審辯論終結後，宣示判決前，提出書狀陳報：確有於虹悅餐廳上班，且經回 家計算，除所領得薪水外，加上檯費、獎金、小費等，確有領得十七萬五千元 無誤云云（參見原審卷第一０四頁），其證詞前後不一，出入甚鉅，已非無疑 ，雖被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，乃傳聞證據，除法律有規定者 外不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文，惟此條項之立 法目的，在於限制以傳聞證據作為認定被告犯罪事實之依據，以保障被告之反 對詰問權等訴訟上權利，但證人所述及事後所提書證，倘差異過大，明顯不符 ，並非不得以該傳聞證據作為審評彈劾證人證詞憑信性之依據，該證人於原審 之證詞自屬有疑。
（三）且證人甲○○並未提出其於消遣餐廳任職時間、所領薪資等書面資料，亦未提 出其於八十七年六月至八月間確在他處任職、不可能復在消遣餐廳任職等資料 供查證，其唯一之供述證據，不能排除因時間久遠記憶遺忘或誤認之危險，自 難僅以告訴人甲○○之惟一指訴，遽為認定犯罪事實之證據。（四）另據被告乙○○於本院提出書狀並附「消遣餐廳」員工薪資名冊資料影本，其 上雖無薪資金額等重要資料可供查證，然有告訴人余冰清及其他職員二十餘人 之基本資料，及承辦人所載余冰清等職員於前開時間在消遣餐廳任職之筆記， 且同時之服務人員二十餘人，亦僅余冰清對於報稅資料有所爭議，並無其他員
工提出告訴，且相關報稅金額僅區區十萬多元，亦難認定被告有違反稅捐稽徵 法之犯罪動機。被告於本院復請求傳喚證人甲○○、及當時之職員林于誠，經 核已無必要，應予敘明。
（五）復按稅捐稽徵法第四十一條，係結果犯，故無處罰未遂犯之規定，必納稅義務 人使用欺罔之手段為逃漏稅捐之方法並因而造成逃漏稅捐之結果，始屬相當， 最高法院三十年上字第八一六號判例、七十年度台上字第二八四二號判決足資 參照。經原審向財政部臺北市國稅局函查，消遣餐廳八十七年度如浮報甲○○ 薪資所得其逃漏之稅額若干，據該局九十三年二月二日財北國稅審三字第０九 三００一六四四六號函覆，指消遣餐廳八十七年度營利事業所得稅，係以同業 利潤標準純益率核定全年所得額，該商號若虛報甲○○君薪資十七萬五千元屬 實，仍未影響原核定所得額，是尚無逃漏營利事業所得稅，有該函附卷可稽， 本案被告既未發生逃漏稅捐結果，所為即與稅捐稽徵法第四十一條之犯罪構成 要件未合，同法第四十七條係就納稅義務人為公司、商號等，就該公司、商號 負責人之代罰規定，納稅義務人既不構成犯罪，公司、商號等負責人自不能以 該條處罰。
六、撤銷改判之理由：
綜上，告訴人之指訴有上述之瑕疵，已難採信，且被告亦查無犯罪動機，此外復 查無其他積極證據，足證被告涉有公訴意旨所指違反稅捐稽徵法等之犯行，本件 不能排除有合理之懷疑，法院尚不能形成有罪之確信，自屬不能證明被告犯罪。 原審不察，而為被告有罪之判決，尚有違誤。被告據此上訴，指摘原判決不當， 為有理由，應予撤銷改判，為被告無罪之諭知。七、適用之法律：
刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項 。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日 臺灣高等法院刑事第 八 庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 王 炳 梁
法 官 陳 晴 教
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 郭 台 發
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日