臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)字第二五八號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 金 鑫律師
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴
字第一七四九號，中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地
方法院檢察署九十年度偵字第一五六七五號），提起上訴，判決後，經最高法院第一
次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○部分均撤銷。
乙○○共同轉讓第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（淨重零點伍零公克）沒收銷燬之，上開外包裝（重零點貳零公克）沒收。丁○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年貳月，扣案之海洛因貳包（合計淨重壹點玖肆公克）沒收銷燬之，上開外包裝（重零點肆肆公克）沒收。 事 實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院於民國八十三年一月 二十五日，以八十二年度訴字第一八三五號判處有期徒刑三年八月，上訴本院後 ，經以八十三年度上訴字第二○九一號判決仍維持上開刑度，於八十四年十一月 十五日假釋，八十六年七月九日假釋縮刑期滿，視為執行完畢。丁○○曾有違反 槍砲彈藥刀械管制條例、妨害風化、違反肅清煙毒條例等前案紀錄，最近一次因 違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十三年四月八日，以八十二年 度訴字第一三九六號判處有期徒刑十五年二月，經本院於八十三年八月十一日， 以八十三年度上訴字第三九八八號判決上訴駁回而告確定，於八十三年九月八日 開始執行，八十九年九月一日假釋出監，指揮書執行完畢日期為九十八年五月二 十五日（本件不構成累犯）。
二、陳正柱明知海洛因係第一級毒品不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之概括犯意， 於九十年九月十一日晚上八時許，在桃園縣桃園市○○路○段六十六號十樓之一 第一級毒品不得轉讓，因不詳姓名年籍之成年友人來電索取海洛因止癮，乙○○ 本人無海洛因，乃向陳正柱告知上情，陳正柱乃令乙○○自行裝填少許，乙○○ 即與陳正柱（陳正柱轉讓第一級毒品海洛因部分，業經原審法院判處有期徒刑一 年二月，本院九十二年度上訴字第三○八五號判決上訴駁回確定）共同基於轉讓 海洛因之犯意聯絡，由乙○○以塑膠袋裝淨重○點五○公克（包裝重○點二○公 克）完妥後，於同日晚上十時三十分許欲拿下樓交付該名成年友人時，在陳正柱 上開住處門口電梯前為警查獲而未遂，並扣得上開海洛因一包（淨重○點五○公 克、包裝重○點二○公克）。
三、陳正柱為警查獲後，供出毒品係向綽號「阿強」之不詳姓名成年男子所購買，並 配合員警辦案撥打0000000000號行動電話聯絡「阿強」，雙方談妥由
陳正柱買受二錢第一級毒品海洛因，總價新臺幣（下同）二萬二千元，由「阿強 」派人將陳正柱所購買之第一級毒品海洛因送至陳正柱住處，並收取貨款。而丁 ○○明知「阿強」意圖營利販賣第一級毒品海洛因，竟與「阿強」共同基於非法 販賣第一級毒品海洛因以牟取不法利益之犯意聯絡，而於九十年九月十二日上午 十時許，攜帶第一級毒品海洛因半錢至陳正柱上址門口，旋為警查獲而未遂，並 扣得海洛因二包（分別在丁○○身上查獲較大包、車上查獲較小包，二包合計淨 重一點九四公克、包裝重○點四四公克）。
四、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。 理 由
一、關於被告乙○○轉讓部分：
（一）被告乙○○未於本院審理期日到庭，據其前所述，矢口否認有何右揭轉讓第一 級毒品海洛因之犯行，辯稱：上開扣案海洛因是其自己要施用的，並非用以轉 讓友人云云。
（二）惟查：
１同案被告陳正柱於警詢時即供稱：「（據警方查獲乙○○供述你提供海洛因施 用，再要他將前查獲海洛因一小包交送樓下『荔枝』男子……？）……是乙○ ○說他朋友要買海洛因，我叫他自己裝點送過去，海洛因是放在房間桌上及化 妝台上他自己去用」（見第一五六七五號偵查卷第十六頁正、反面），於偵查 中亦稱：「（乙○○身上查到毒品是誰的？）他說他朋友叫『荔枝』，要給他 止癮用，我叫他自己倒了，我不知道他倒了多少，他要離開是否有被警察抓， 我不知道」等語（見第一五六七五號偵查卷第一○七頁反面），明確指證被告 乙○○因有友人想要海洛因，而在上址裝填一小包海洛因攜帶下樓。而被告乙 ○○亦於警詢時自承：「我是要拿該小包的海洛因去樓下給一綽號『荔枝』的 ，他與陳正柱並不認識，『荔枝』叫我幫忙買海洛因，我才想到去找陳正柱拿 或要轉給『荔枝』的」（見第一五六七五號偵查卷第二四頁反面）、「（你是 幫『荔枝』買毒品？還是幫陳正柱送毒品？）『荔枝』知道我在陳正柱家，打 電話叫我幫忙買的」（見第一五六七五號偵查卷第二五頁）、「我正好從該六 十六號十樓之一陳正柱的住處走出來，即被警方查獲，並當場撿起我丟棄在樓 梯上的一小包海洛因毒品」等語（見第一五六七五號偵查卷第二三頁反面）， 亦供認當時是要拿海洛因一小包到樓下給綽號「荔枝」之友人。 ２被告乙○○雖辯稱：上開海洛因只是自己要施用，並非欲下樓交付該名友人云 云。然：
⑴觀其先後所述：
①於偵查中供稱：「（你要把毒品給誰？）荔枝打電話給我，問我在那兒， 要到我這裡」「我是要帶荔枝上來」「（為何與警局所言不同？）我只是 要帶荔枝上樓」（見第一五六七五號偵查卷第一九六頁）。 ②於原審稱：「（荔枝是誰？）我有一個朋友叫荔枝，年紀約四十多歲，當 天他打電話給我是說要到我工廠做事，不是要我幫他買毒品」（見原審卷 第七四頁），並翻異於警詢時將上開海洛因丟棄在地之說詞，改稱：「的 確是我海洛因掉在地上被查到」（見原審卷第一三一頁）。
③於本院上訴審稱：「我怕被送去勒戒，就說東西是他（陳正柱）的，…… 因為那時想說東西不是我的，要推掉，荔枝是我紡織業的一個朋友，他根 本就沒有吸食」（見本院上訴卷第一一六頁）、「（你在警訊時說要拿價 值二千元一小包的海洛因給荔枝？）我為了要推掉我身上那包的責任」（ 見本院上訴卷第一四○頁）、「（你不是要下樓拿去給荔枝？）我要去樓 下買東西，一開門警察就在那邊」云云（見本院上訴卷第一四○頁），與 先前於偵查中所述是要帶「荔枝」上樓之情節亦不相符。且其明知本身施 用只是要勒戒，卻稱毒品是因「荔枝」要購買，其拿下樓交付，反而涉及 本身刑責，所辯實難遽信。
④於本院上更㈠審時又改稱：「我朋友打電話給我說要到我的工廠做事，那 天找我就是要談什麼時候到我那裡做事，他打電話，我叫他去陳正柱那邊 的，時間差不多，我就下去……」（見本院上更㈠卷第四一頁），與前於 原審所稱是要下去買東西云云，亦不相一致。
⑵對照被告乙○○指係綽號「荔枝」之余遠龍於原審證稱：「（二年前有無去 過桃園三民路一段六十六號一帶找過乙○○？）我印象中約有二年左右以前 的時間，乙○○打電話給我說吳打電話給我說他山彎有一塊山坡地要除草， 叫我幫忙他找工人，我就在桃園縣議會門口那邊等他，但是等不到人。我印 象中就只有這一次」（見原審卷第一一○頁）、「……因吳他之前有打電話 叫我幫他找工人，說要找泰勞，那天我是打給吳，說我已經找到了，約他要 在縣議會碰面，但是他沒有來」（見原審卷第一一一頁），與被告乙○○先 前所辯情節亦不相同。
⑶被告乙○○雖指「荔枝」即為余遠龍，但又稱：只是做事認識之朋友，與本 案無關等語（見本院上訴卷第一三九頁）。而由同案被告陳正柱及被告乙○ ○前揭供述上情參互以觀，可知被告乙○○當時確係因友人想要海洛因，始 在陳正柱上址屋內裝填少許海洛因出門欲拿下樓交付該名友人，證人戊○○ 警員亦稱：「當時有線報，那個房子是法拍屋，沒人住，現場很複雜，我們 就去看，我們就在樓上鐵門口旁邊那邊埋伏，發現乙○○先出來，他身上帶 了一包海洛因，掉在地上，我們就把乙○○逮捕，進去屋內，……毒品就在 桌上」（見原審卷第一二九頁）、「（查獲乙○○的毒品在乙○○身上？） 他丟在地上」（見本院上更㈠卷第八八頁）等語明確（前開於原審所證述被 告乙○○身上帶著海洛因，「掉」在地上。依前後文義觀之，實則即被告乙 ○○於警詢自承之因發現警方而將之丟棄地上，但描述用語未臻精確）。至 所謂「荔枝」之綽號，衡情係被告乙○○遭警查獲當時確實有要將海洛因送 到樓下與不詳年籍之成年友人，為保護自己並維護該名友人，隨意以綽號「 荔枝」向員警交差了事。該名友人雖非「荔枝」，但確有其人。 ３被告乙○○另辯稱：當日在陳正柱屋內，尚有其女友己○○，知悉其確非下樓 交付海洛因給友人；又如有友人在樓下等候交付，埋伏之員警應可查知云云。 ⑴雖詢之證人己○○證稱：當時乙○○說要買宵夜才下樓，時間太久已不記得 乙○○下樓前有無接到友人之電話，且於乙○○下樓之前，並未看到乙○○ 裝填一小包海洛因（見本院上更㈠卷第六八至六九頁）。惟被告乙○○確實
攜帶一小包毒品出門，且自承於出門前接到該名友人之電話，而證人己○○ 卻不記得這些情節，反而只記得乙○○是要出去買宵夜，顯係事後就被告乙 ○○之說詞予以附和。
⑵證人戊○○及甲○○○○雖證稱：當時在樓下時，並未發現可疑之人（見本 院上更㈠卷第八七、一一一頁）。惟當時被告乙○○確因接到該名友人電話 才下樓，且於偵查中尚供認要下去帶該名友人上來，可見確有該名友人相約 前來，事後改稱並無人在樓下等候，已無足採。且警方埋伏之地點是在樓上 ，樓下並無埋伏警力，亦據證人戊○○、甲○○○○證述在卷（見本院上更 ㈠卷第八七、一一一頁），衡以大樓下人員進出為常態，則警方於經過樓下 而至樓上埋伏之短暫時間，未注意有何異狀，亦屬正常，尚難據此即認並無 該名相約之友人前來。
４雖被告乙○○於警詢時先稱：是陳正柱要其將價值二千元之一小包海洛因拿到 樓下給「荔枝」（實際上並非「荔枝」，而係另有他人），並稱若「荔枝」有 給錢就收起來，如果沒給錢他們會自己算云云（見第一五六七五號偵查卷第二 四頁），然「荔枝」係被告乙○○之朋友，與被告陳正柱素無淵源，此為被告 陳正柱、乙○○所是認。乙○○之朋友要購買毒品尚須透過乙○○，如確係陳 正柱在販賣海洛因，怎可能於陌生之購毒者未交付款項時先行交付海洛因，事 後再自行與該人聯絡？而員警於詢問被告乙○○想知道「荔枝」如何與陳正柱 聯絡時，被告乙○○供稱：「荔枝」與陳正柱並不認識，是「荔枝」要其幫忙 購買毒品，所以才想到向陳正柱拿來或轉給「荔枝」等語（見第一五六七五號 偵查卷第二四頁反面），是同案被告陳正柱前揭所述：因乙○○說有朋友想要 解癮，乃同意乙○○自己裝填少許，交付該名友人之情，合於情理。足見被告 乙○○確實於九十年九月十一日除在陳正柱住處拿陳正柱摻有海洛因之香菸施 用外，另外向被告陳正柱索取海洛因供朋友施用，且因被告乙○○與陳正柱二 人關係良好，被告陳正柱乃同意無償提供些許海洛因供乙○○之朋友解癮，尚 難認被告陳正柱與乙○○有何藉此營利以販賣之意圖。 ５另同案被告陳正柱嗣於原審改稱：海洛因是被告乙○○自己的（見原審卷第一 一二頁），於本院稱：前因配合乙○○，始為被告乙○○欲交付海洛因給友人 之陳述云云（見本院上訴卷第一一六頁），無非事後推諉本身共同轉讓刑責所 為之辯詞。況被告乙○○如無轉讓之情，前於警詢及偵查時，亦無自陷刑責， 而配合被告乙○○在其上址住處裝填以轉讓友人情節之陳述之理。是其事後翻 異之說，並無足取。
６經被告乙○○攜帶所丟棄地上之白粉一包，經檢驗結果，確為海洛因成分，淨 重○點五○公克，包裝重○點二○公克，有法務部調查局調科壹字第○八○○ ○四七九○號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第六四頁）。（三）依上所述，被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因，因員警當場查獲致未及交付而 未遂，事證已明，所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。二、關於被告丁○○販賣部分：
（一）訊據被告丁○○矢口否認右揭共同販賣犯行，辯稱：身上的海洛因是自己買來 要施用的，只是聽「阿強」講陳正柱要購買海洛因止癮，但已經沒有海洛因可
賣，故要其前去看看情況，如果確有需要，即提供些許給陳正柱止癮云云。（二）然查：
１上開陳正柱於被查獲後，供出毒品係向綽號「阿強」之不詳姓名成年男子所購 得，並配合員警辦案撥打0000000000號行動電話聯絡「阿強」，雙 方談妥由陳正柱買受二錢第一級毒品海洛因，總價二萬二千元，由「阿強」將 陳正柱所購買之第一級毒品海洛因送至陳正柱住處，並收取貨款，結果為被告 丁○○出現，並經警當場扣得海洛因二包之事實，業據同案被告陳正柱於警詢 及偵查時供述屬實（見第一五六七五號偵查卷第十七頁反面至第十八頁、第四 九、一○七頁），並於警詢時明確陳稱：「（經你配合誘出的毒販『丁○○』 是否即是你說的『阿強』男子？）不是『阿強』本人，因阿強我見過。該丁○ ○應該是幫『阿強』在運送毒品的，郭某到我住處樓下門口時『阿強』有打電 話告訴我說，他朋友貨送到了，要我下樓去接」（見第一五六七五號偵查卷第 十七頁反面）、「（丁○○幫『阿強』送多少海洛因來？）他先送半錢海洛因 來，要收二萬二千元，二錢的量價，缺的一錢半另日補送」等語（見第一五六 七五號偵查卷第十八頁），且有扣案之海洛因二包足資佐證，上開海洛因二包 經檢驗結果均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一點九四公克（包裝重○點 四四公克），純度百分之三十八點一二，純質淨重○點七四公克，有法務部調 查局九十年十月二十四日（九○）陸（一）字第九○一八○一一四號鑑定通知 書在卷可稽（見第一五六七五號偵查卷第二○○頁）。 ２被告雖否認與「阿強」共同販賣海洛因與陳正柱云云，惟觀其先後所述情形： ⑴於警詢時供稱：「我是在九十年九月十二日早上十時，在桃園市○○路○段 六十六號十樓之一門口為埋伏警方當場查獲我身上上衣口袋攜帶海洛因毒品 及車上共二小包（毛重二點四公克），我是替朋友綽號『阿強』送一包毒品 欲給陳正柱，經送達陳嫌住處時被查獲」（見第一五六七五號偵查卷第二七 頁反面）、「我是在今（九十年九月十二日）早上約九點許，『阿強』約我 在中和市○○○○○道附近，我向他購買二千元海洛因吸食（被在車上查獲 較小包），之後他拜託我送一小包毒品到桃市予陳正柱，我到達陳正柱住處 樓下時，以我手機0000000000撥打『阿強』手機0000000 000（約早上九時五十分許）告訴他我到達，並要阿強轉告陳正柱說『我 已到達，請他將十樓大門打開，不要鎖等』，隨即我坐電梯上樓後自行打開 大門進入之際為警查獲，另『阿強』有交代陳正柱會交錢給我，但數目不詳 ，應是購毒之錢，但我還未見到他即為警查獲」（見第一五六七五號偵查卷 第二八頁），承認於向「阿強」購買小包二千元海洛因時，另帶大包海洛因 交付陳正柱，並經「阿強」交待陳正柱會交錢。 ⑵於偵查中稱：「（扣海洛因二包？）一包小包是我的，另包是由永和回來， 友阿強託我帶回來，我不知該包是毒品，阿強在九十年九月十一日早上八點 四十分許永和高架橋下交給我」（見第一五六七五號偵查卷第四八頁），仍 供認交付大包給陳正柱，惟否認知悉係海洛因。 ⑶又於偵查中稱：「我九月十二日那天從永和回桃園，有一位叫『阿強』拿一 包東西請我拿到縣議會那裡，我問他什麼東西，他說減肥藥，到那邊樓下我
看不到人，我打電話給『阿強』，『阿強』請我拿上樓，我就被警察扣獲了 ，我那時才知道是海洛因」（見第一五六七五號偵查卷第一○○頁反面）、 「（叫你拿去，有無給你錢？）沒有，只是因朋友關係順路拿過去」（見第 一五六七五號偵查卷第一○一頁）、「我不知道那包是海洛因，我有販賣毒 品的前科，不可能笨到去幫別人送藥」（見第一五六七五號偵查卷第一○一 頁反面），改稱以為是減肥藥。
⑷於偵查中另稱：「在九十年九月十二日晚上八點（因經警於九十年九月十二 日上午十時許查獲，故所陳述上開時間，依前後文義，應係十一日晚間）阿 強在北二高中和交流道，他拿給我，他問我去那裡，我說我要去臺北找朋友 ，隔天上午他又打電話給我，問我人在那裡，我說中山區，問我要回桃園嗎 ，他說他有一包減肥藥，要我拿給『大胖子』（即陳正柱），沒有叫我幫忙 收錢」（見第一五六七五號偵查卷第一五八頁反面至第一五九頁）、「（你 毒品哪來？）是在九十年九月十二日晚上八點在中和交流道用三千元向阿強 買來，買一小包多重我不知道，只買過那一次」（見第一五六七五號偵查卷 第一五九頁），改稱是於查獲前一日向「阿強」以三千元購買海洛因，第二 天上午又經「阿強」聯絡前往送減肥藥給陳正柱。 ⑸於原審又改稱：「事實上當初我和阿強，他說他有朋友在桃園，要跟他拿藥 （依我在施用毒品的人，我一聽他講的內容，我就認為是海洛因），阿強說 他那邊沒有藥，他告訴我我要回桃園叫我順道把我身上的海洛因拿一點給他 止癮一下……」（見原審卷第九七至九八頁）、「（當天你是在中和交流道 和阿強碰面？）是的，我是跟他買海洛因，當天我跟他買七千元，用夾鏈袋 包著，只有一包，後來因為阿強要我幫忙送一點給他的朋友，所以我在阿強 面前，用另一個夾鏈袋倒一點點起來要給阿強的朋友止癮」（見原審卷第九 八頁）、「就是因為阿國（即阿強）根本沒有毒品可以給陳正柱，我當時剛 好和阿國正在聊天，我當時剛好要回桃園，阿國說大胖呆（就是陳正柱）從 昨天晚上就一直找他，說要東西解癮，要我回去時，把海洛因給一點大胖呆 ，讓他止癮一下，阿國身上真的沒有海洛因」（見原審卷第一三一頁）、「 我真的只是因為受阿強所託，要救他的朋友陳正柱，所以我就把我自己跟阿 強買來的海洛因分一點給他解解癮而已」（見原審卷第一四九頁），改變以 前之說法，陳稱「阿強」並沒有海洛因，只是要他過去替陳正柱解癮。而其 係於案發當天向「阿強」以七千元購買海洛因，將其所購買之海洛因倒出一 點，打算給陳正柱止癮。
⑹於本院上訴審稱：「……阿強也沒有拿藥給我，我跟陳正柱也不熟，不可能 拿我自己的藥給陳正柱。我身上的藥是我自己要吸食跟阿強買的」「我是阿 強拜託我去的，沒有要送毒品，扣到的兩包海洛因是我自己要吸食的」（見 本院上訴卷第一一六頁）、「我跟阿強買海洛因，要回桃園時，阿強跟我講 說他現在沒有藥了，桃園有個朋友要跟他拿藥，他沒有藥，毒癮發作很難過 ，拜託我去那邊看一下，如果毒癮發作真的很難過，給他先止癮一下」「（ 你的海洛因哪裡來的？）跟阿強買的」「（你什麼時候買的？）那天早上七 、八點」「（你向他買多少？）兩千元」（見本院上訴卷第一四四至一四五
頁）、「（你帶著這海洛因是要賣給陳正柱？）不是，東西是我自己花錢買 的，不是阿強拿給我叫我拿給陳正柱的，他叫我過去看看，如果陳正柱真的 毒癮發作很難過的話，我的先給他一點止癮」（見本院上訴卷第一四五頁） ，又稱當天向「阿強」購買二千元海洛因，受「阿強」之託，前往探視陳正 柱，並先給一些海洛因止癮。
⑺於本院上更㈠審陳稱：「我是向阿強買毒品，當天那次買的，他說要四千元 ，我說身上只有二千元，二千元先給他，我說剩下二千元過幾天再拿給他， 因為有熟，他就先給我四千元的量，我們本來就認識，常常聯絡，我有向他 拿過三、四次。……阿強就跟我說大摳呆（即陳正柱）從昨天晚上就一直打 電話向我買藥，我真的沒有，拜託我回桃園時順便去救他，讓他止癮，我說 要多少，他說隨便一點就好了。查扣的二包海洛因是我跟阿強買的，其中一 包一點點只能用一次份量的是要給陳正柱的，我是在車上分好的，我打算看 情況真的有必要再給他，阿強也是這樣告訴我，要不要給他我還沒有決定， 因為還沒有見到他人，我到陳正柱門口，警察就在電梯門口抓到我」（見本 院上更㈠卷第四一至四二頁），復改稱該日以四千元向「阿強」購買海洛因 ，但只交付二千元現金，以前也買過好幾次，「阿強」已有信任。又打算交 付給陳正柱的止癮的是「小包」的海洛因，與先前所述交付「大包」海洛因 給陳正柱之情形並不相同。
⑻由此可見，被告丁○○先後所述向「阿強」購買海洛因之時間、價格、重量 迥異，且打算交付陳正柱的是「大包」或「小包」海洛因，所為陳述亦不相 同。而以陳正柱購買二錢二萬二千元計算，半錢之價格為五千五百元，然被 告丁○○所持有經查扣之海洛因二包淨重一點九四公克（一兩三十七點五公 克，上開重量即約相當半錢，而略多些微），如買價僅二千元或三千元，顯 然差異過大。故被告丁○○乃有七千元或四千元之說，且為與先前二千元之 陳述一致，復稱因身上只有二千元，故先行交付二千元給「阿強」，差價以 後再補即可。然當時「阿強」如已有淨重達一點九四公克之海洛因，被告丁 ○○身上僅有二千元，則「阿強」儘可賣給丁○○二千元份量之海洛因即可 ，其餘大部分海洛因予以販賣陳正柱。而毋庸將僅有之海洛因全部販賣給丁 ○○，卻要求丁○○將其中少許給陳正柱止癮，顯不合情理。且被告丁○○ 又何竟甘冒重責，明知係海洛因，卻攜往陳正柱住處並無償給與些許給不相 熟識之陳正柱解癮？是其所辯上情，已難遽信。 ３又證人戊○○警員證稱：「……後來就追問陳正柱藥頭，陳正柱就電話聯絡， 說藥頭要從台中上來，我們就等到隔天凌晨，有人送上來，也是只有一小包， 是用夾鏈袋小包裝，就是在場的丁○○送到樓上陳正柱的住處，我們就逮捕」 （見原審卷第一二九頁）、「我印象中，在聯絡時，是說都還在路上。……我 想起他是有告訴我說藥頭會有找一個人過來」（見原審卷第一三○頁）、「… …中間等的時間很長，他電話一直在聯絡，到最後對方跟他說藥頭沒有辦法來 ，沒有說來救一下，然後會派人把東西送過來，然後丁○○就過來了，事實上 丁○○也是送毒品來」（見本院上更㈠卷第八九至九十頁），明確表示當時「 阿強」表示會派人過來，現場確未聽到是過來「救一下」（即止癮）之類的話
。證人甲○○○○證稱：當時其站在陳正柱旁邊，聽得到陳正柱講話，對方在 電話內講話之內容也依稀聽得到，雙方有談好買賣之重量及價格，也有談妥最 後送來重量，印象中較先前買的重量少，只是時間太久，已不記得具體重量及 金額。電話中並沒有叫人過來救一下的內容，也沒有在場同事因此說沒有關係 ，有人來就好了。在丁○○上來之前，原本有說由陳正柱下樓去接海洛因等語 （見本院上更㈠卷第一一三至一一八頁），所證述情形與同案被告陳正柱於警 詢、偵查時所述情節相同，且既是原先約好由陳正柱下樓去拿海洛因，即無被 告丁○○所辯直接由其上來探視陳正柱之情況，是否有止癮之必要，再決定是 否給與少許海洛因解癮。況在場警員戊○○、王忠誠均未聽到現場阿強有向陳 正柱表示只是叫人來救一下之情節。至為警查獲時，係被告丁○○上樓前來， 依前揭被告丁○○與警詢所述乃最後約定之情形，自不得據此即為被告丁○○ 係單純上來替陳正柱解癮之有利認定。
４參互上開事證觀之，被告丁○○向「阿強」購買海洛因之說既不足採，分裝自 己所購買之海洛因前往為陳正柱解癮亦無可採。而被告丁○○被查獲之海洛因 二小包雖分別在車上及攜帶前往樓上（已因鑑定而二包混合，合計重量及檢測 純度，無從分離），但上開海洛因之重量即約相當同案被告陳正柱於警詢所稱 之「半錢」。大包的是在被告丁○○身上查獲，小包的是在車上查獲，衡情少 許略多之重量，即係因被告丁○○前往交付陳正柱，而當初「阿強」一併交付 而由被告丁○○可從中取得之代價，故分成二包，被告丁○○始會將小包留在 車上，而攜帶大包前往交付陳正柱。另被告丁○○亦於本院稱：「……我跟阿 強買的時候，阿強他本身就不是完全在賣藥的，他跟人家拿，多少拿一點賣給 人家，賺一點，自己吃的話才不會那麼貴」（見本院上更㈠卷第四三頁），則 雖並無事證足以認定「阿強」購入海洛因之價格，但由此可知「阿強」販賣海 洛因確具營利之意圖。且海洛因係違禁物，價值不菲，若非意在營利，斷無甘 冒重罰而以原價將海洛因售予陳正柱之理，被告丁○○上開所述與情理相符。 是「阿強」及被告丁○○俱有從中營利之意圖堪以認定。 ５至同案被告陳正柱嗣於原審及本院改稱：「阿強」說要叫一個人來救他云云（ 見原審卷第一一三頁、本院上訴卷第一一七、一四三頁），無非事後附和被告 丁○○之說法，且與前揭事證不符，自不足採。又「阿強」雖當日僅交付半錢 海洛因，即表示先收齊全部二萬二千元價款，但陳正柱前既向「阿強」購買海 洛因，而海洛因之取得不易，「阿強」如此要求，本即無違情理。況當日陳正 柱係為配合警方辦案而供出「阿強」，則未向「阿強」理論何以先行收取全部 價款，尤無何不合理可言，自亦不得以陳正柱於警詢所供「阿強」交付半錢卻 收取二錢之價款，即認所述上情不實。又陳正柱於原審起即已改對被告丁○○ 有利之供述，並於原審及本院上訴審二人先後多次同庭陳述，被告丁○○亦當 庭對於陳正柱之供述表示意見，於本院再請求訊問陳正柱，核無必要。（三）綜上所述，被告丁○○與「阿強」共同販賣之事證明確，被告丁○○所辯無非 事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）被告乙○○部分：
１毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，依同條例第三十六條之規定 ，自公布後六個月施行。修正後第八條第一項關於轉讓第一級毒品處罰之法定 刑仍相同，不過因增列第四項轉讓第四級毒品之規定，而將未遂改列至第五項 ，且於第六項增訂「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由 行政院定之」，而行政院據以訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，第 二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如 下：……一、第一級毒品：淨重五公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝 後之毒品重量」。本件查獲被告乙○○轉讓之第一級毒品海洛因，除去包裝淨 重○點五○公克，尚未達上開加重數量標準。是修正後新法之規定對於被告乙 ○○並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後新法之規定 。
２核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一 級毒品未遂罪。因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為轉讓之高度 行為吸收，不另論罪。公訴人認係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項 之販賣第一級毒品未遂罪，容有誤會，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告乙 ○○與已判決確定之同案被告陳正柱，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 所犯因屬未遂，併依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。 ３被告乙○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院於八十三年一 月二十五日，以八十二年度訴字第一八三五號判處有期徒刑三年八月，上訴本 院後，經以八十三年度上訴字第二○九一號判決仍維持上開刑度，於八十四年 十一月十五日假釋，八十六年七月九日假釋縮刑期滿，視為執行完畢，有臺灣 桃園地方法院檢察署刑案資料查詢紀錄表、本院被告全國前案紀錄表在卷可參 。於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，併依法加重其刑，且先加後 減之。
（二）被告丁○○部分：
１所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教 唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院九十一年度 台上字第一五二三號判決參照），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原 無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予 以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之 必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有 證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯 罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而 言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料， 非無證據能力（九十三年度台上字第一七四○號判決參照）。本件「阿強」原 即具有販賣第一級毒品海洛因之犯罪決意，並非因陳正柱配合警方辦案挑唆而 起，自與上開陷害教唆之情形無從論罪之情形不同。 ２本件陳正柱向「阿強」購買海洛因，而由被告丁○○攜往交付，因雙方並無真 正買賣之合意，於被告丁○○上樓前至陳正柱住處前時，即為事先埋伏之警方
查獲，係屬未遂。是被告丁○○所為，核係犯毒品危害防制條例第四條第六項 、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（毒品危害防制條例九十二年七月九日修正 ，未修正此條項）。被告丁○○與綽號「阿強」之成年人間有犯意之聯絡，行 為之分擔，為共同正犯。所為因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯係屬未遂，併依刑法第二十六條 前段之規定減輕其刑。
四、原審認被告乙○○所犯罪證明確，予以論罪科刑；被告丁○○所犯不能證明，所 為無罪之諭知，固非無見。惟查：（一）被告乙○○判決於本件行為後，毒品危 害防制條例有關轉讓第一級毒品海洛因之規定業經修正施行，原審未及比較新舊 法而為適用，容有未洽。（二）毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭 知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於 毒品之外包裝。而毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶 運輸，亦係供販賣及轉讓毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一 項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院八十八年度台上字第五○三三號、九 十一年度台上字第二○六二號判決參照）。原判決判處被告乙○○轉讓第一級毒 品罪，就扣案之第一級毒品海洛因外包裝（重○點二○公克），亦與第一級毒品 海洛因本身同適用毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定予以沒收銷燬， 亦有未合。（三）就被告丁○○所犯，原判決未予詳查，遽認其犯罪不能證明， 而為無罪之判決，亦有未當。公訴人就被告乙○○部分提起上訴，認被告乙○○ 應成立販賣未遂犯行，而非轉讓未遂；被告乙○○提起上訴，仍矢口否認有何本 件犯行，指摘原判決不當云云，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由 本院就此部分予以撤銷改判。又公訴人就被告丁○○部分提起上訴，認被告丁○ ○應確有販賣未遂犯行，則有理由，亦應由本院關此部分予以撤銷改判。五、量刑及沒收部分：
（一）量刑部分：
爰審酌被告乙○○之素行、本件僅轉讓一次，且數量不多、犯罪所生危害與犯 後飾卸；被告丁○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害風化、違反肅清煙 毒條例等前案紀錄，最近一次因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院 於八十三年四月八日，以八十二年度訴字第一三九六號判處有期徒刑十五年二 月，經本院於八十三年八月十一日，以八十三年度上訴字第三九八八號判決上 訴駁回而告確定，於八十三年九月八日開始執行，八十九年九月一日假釋出監 ，指揮書執行完畢日期為九十八年五月二十五日，有本院被告全國前案紀錄表 可憑，本件雖不構成累犯，但可見其如何不知悛悔及其為營利而犯罪、販賣之 數量、所生危害及犯後否認等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。（二）沒收部分：
１修正前毒品危害防制條例第十八條第一項規定：「查獲之毒品及專供製造或施 用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者 ，得不予銷燬」，同條項經於九十二年七月九日修正，九十三年一月九日生效 後規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 ，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒
品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓 練之用者，得不予銷燬」。又沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行 為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為 人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依 從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑 法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主 刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，始應一律適用修正前之法律，有最高法 院八十七年度台上字第二五九六號、九十年度台上字第一七三一號判決可資參 照
２被告乙○○部分，扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重一點五○公克），依上 說明，自應適用修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒 收銷燬之。至上開毒品之外包裝（重○點二○公克），屬共犯陳正柱所有，供 本件轉讓犯罪所用之物，依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。 ３被告丁○○部分，扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重一點九四公克）， 依從刑依附於主刑之原則，亦同適用現行規定，應依修正後毒品危害防制條例 第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬之。而上開外包裝（重○點四四公 克），「阿強」所有，小包因被告丁○○拿取獲利，已為被告丁○○所有，為 供本件販賣所用及所得之物，均依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第八條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十六條前段、第二十八條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日 臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 江 振 義
法 官 王 詠 寰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 駱 麗 君
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。