臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三００八號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字
第六八一號，中華民國九十二年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方
法院檢察署九十年度偵字第八四六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之安非他命伍包驗餘淨重參拾壹點肆肆公克沒收銷燬之。安非他命包裝重貳點零伍公克、皮包壹個、電子磅秤壹個、分裝袋拾陸個、行動電話壹支（門號：0000000000號）均沒收。販賣毒品所得新台幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○有贓物、偽造文書、違反毒品危害防制條例等前科紀錄，前因施用毒品案 件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於民國八十九年十二月二十八 日執行完畢，猶不知悔改，意圖營利，基於概括之犯意，先於九十年五月間，在 桃園縣桃園市○○○街二十八號十樓張榮軍居處，以新台幣（下同）一萬元之價 格，販售第二級毒品安非他命重半兩予張榮軍（由檢察官另案偵辦）施用。嗣張 榮軍於九十年五月二十三日晚上九時許，在上址其居住處為警查獲，張榮軍供稱 毒品安非他命係向乙○○購買，且當日與乙○○又約好購毒事宜，經警授意張榮 軍再以門號0000000000號行動電話與乙○○所使用之0000000 000號行動電話聯繫，聲稱要購買重半兩價格一萬元之安非他命，並促儘快交 貨，嗣於當日晚上十一時三十分許，乙○○承前概括之犯意，依約攜帶安非他命 前往張榮軍上開居處交易時，當場為警查獲致未能得逞，經警扣得乙○○所有之 皮包一個，內裝第二級毒品安非他命五包毛重共計三十三點五八公克（起訴書誤 認毛重共三十四公克），包裝重二點零五公克，淨重共三十一點五三公克（送驗 時經取樣零點零九公克檢驗，驗後剩餘淨重三十一點四四公克）、電子磅秤一個 、分裝袋十六個（公訴人誤載為十四個）及行動電話二支（門號0000000 000號及0000000000號）。
二、案經桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：警方查獲 當時所扣得之放置有安非他命、電子秤、分裝袋等物之皮包非伊所有，伊並沒有 販賣毒品予張榮軍，且伊於警訊之自白係出於警方刑求等語。二、惟查右揭事實，業據被告乙○○於偵訊時供承：「（為何將裝安非他命、電子秤 、玻璃吸食器之黑色手提袋丟置一旁？又作何目的？）因為我不知道盤查的是警 察所以才將手提包丟置八樓而扭打，我去那裡是要去一樓找張榮軍，所以才從八 樓下電梯走樓梯到一樓，是怕警察查緝。（到十樓找張榮軍作何事？）我是要將 安非他命給張榮軍，要把拾柒公克安非他命約半兩拿給張榮軍，因為他打電話給
我說要買半兩硬的【指的是安非他命】。（張榮軍如何與你聯絡？向你買過幾次 安非他命？）他打0000000000號的手機號碼給我，並和我約定要買半 兩硬的，我再親自送到他家，並在電話中講明，半兩要賣新台幣壹萬元，‧‧‧ ‧」等語（偵字第八四六二卷偵查卷第八頁）。雖被告供稱只賣過一次給張榮軍 等語，然查：證人張榮軍於警訊中供稱：「（你被查獲之海洛因及安非他命毒品 向何人購買？價錢？方式？）我施用之海洛因毒品是向一名綽號『骷髏』姓名羅 憲章的男子購買，買了新台幣壹萬元，購買時間已經忘記，安非他命是向乙○○ 【經當面指認】以新台幣壹萬元購買，交易方式都是他們把毒品帶到我的住所交 易。（在你住處外查獲何人？為何前往？查獲何物？）在我家外查到乙○○，他 正好要送安非他命給我，因為我在九十年五月二十三日下午用我的000000 0000號電話打給乙○○0000000000號電話，請他拿半兩安非他命 來賣我，價格是新台幣壹萬元。查獲安非他命，數量我不知道。（你共向羅憲章 購買過幾次海洛因？向乙○○購買過幾次安非他命？）我向羅憲章買過海洛因約 三到四次，向乙○○買安非他命共二次。每次購買金額大約是新台幣壹萬元左 右」等語（偵字第八四六二卷偵查卷第十三頁、第十四頁正面）。證人張榮軍供 稱曾向被告購買兩次安非他命，每次一萬元。依證人張榮軍上開供述，被告乙○ ○所有扣案之0000000000號行動電話係出售安非他命給張榮軍聯繫時 所使用。而依證人張榮軍於警訊時之供述，其於九十年五月二十三日下午，即以 門號0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號電 話聯繫購買安非他命之事，而參諸上開0000000000號行動電話之通聯 紀錄顯示，於九十年五月二十三日下午四時零分二十九秒、晚上八時五十四分零 二秒、九時四十六分十八秒、十時七分三十八秒、十時二十九分四十八秒，分別 與被告上開0000000000號行動電話間，確實分別有數通通話紀錄，足 見證人張榮軍於警訊時所稱其於九十年五月二十三日下午即使用0000000 000號電話打給乙○○0000000000號電話，請乙○○拿半兩安非他 命來賣伊，價格一萬元等情，確有其事。而證人張榮軍及被告乙○○於警訊時之 上該供述與事實相符。且證人張榮軍聲稱曾向被告購買兩次安非他命，每次一萬 元，應以其供述為可採。
三、證人即查獲之警員楊樹瀛於偵查中證稱：「（當天如何查獲被告？）先查到張榮 軍持有毒品針筒等物，他在現場說還有一個人買毒品，等一下那一個人會送毒品 過來，我和其他同仁就在現場等了一個多小時，張還有用電話聯絡該人，對方說 快到了，後來被告搭電梯到八樓改走樓梯要去張住的十樓，我們同仁看到他手上 拿一個黑色包包，上前要去盤查他就把該包包丟到地上，我們檢查看看，包包內 放安非他命，電子枰，分裝袋等物品，當時他有在現場承認他是要去找張，我們 原本不知他姓名，回警局查問才知他姓名。（是否確認該黑色包包原本在被告持 有？）是我們有兩個隊員親眼看到他把黑色包包丟在樓梯間地上，原本是由他拿 在手上」等語（九十年度偵字第八四六二卷第六十七頁背面、第六十八頁正面） 。於原審調查時證稱：「是先抓到張榮軍，因為從其他線索知道，他有毒品往來 ，去他住處埋伏，先查獲他，就問他毒品來源，他供出是跟乙○○交易過很多次 ，送到他住處，我們有跟他說供出毒品來源可減輕刑責，所以他才供出的，他說
他事先有跟乙○○聯絡毒品，可是約定的時間比較晚，所以我們請他再打電話提 早。（張榮軍在當場如何跟乙○○約定？）他叫他拿半兩，價錢照舊，叫他儘快 ，乙○○好像說要壹個鐘頭，當時好像是晚上十點多乙○○到的，打電話的時候 好像是九點左右打的」等語（見原審卷九十一年六月二十日訊問筆錄）。由證人 即警員楊樹瀛上開供述，足見當時確實被告攜帶毒品安非他命、電子秤、分裝袋 等物找張榮軍，遇警盤查即將之丟棄，益見其畏罪之情，亦可佐證被告以及證人 張榮軍上開於警訊時所供之買賣安非他命經過為真實。又關於被告第二次販賣行 為，係證人張榮軍於九十年五月二十三日下午即以其0000000000號行 動電話與乙○○所有0000000000號行動電話聯絡購買，半兩安非他命 ，價格一萬元。在張榮軍為警查獲後，向警陳明上情，經警授意張榮軍再聯絡乙 ○○提早交貨，因被告原即具有販毒營利之決意，雖因遭警查獲致未能完成交易 ，惟因被告上已着手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪。四、被告係與張榮軍約定交易毒品，扣案之安非他命五包毛重共計三十三點五八公克 ，包裝重二點零五公克，淨重共三十一點五三公克（送驗時經取樣零點零九公克 檢驗，驗後剩餘淨重三十一點四四公克）、電子磅秤一個、分裝袋十六個為被告 所有，亦據被告於警訊中供承不諱（見偵字第八四六二卷偵查卷第七頁背面）。 而扣案之上開第二級毒品安非他命，均驗出甲基安非他命之成分，為第二級毒品 ，業經內政部警政署刑事警察局檢驗明確，有該局九十一年六月十四日刑鑑字第 ０９１０１３１４０１號鑑驗通知書附卷為證（見原審卷第九十二頁）。五、被告乙○○於偵查中翻供稱：遭警員分向拉扯手銬，並毆打腹部、腰部等部位， 方於警訊中坦認持有毒品，渠手部僅有擦傷、腫脹，看不出身體其他部位有傷勢 等語。，然腹部、腰部均為人體脆弱部位，被告如遭警毆打該部位，豈有毫未留 存傷勢之理，又張榮軍另供稱與被告同遭警往上拉提手銬，被告身體離地有一小 時之久云云，此與被告所稱遭警分向拉扯手銬之情不符，且以被告成人體重，手 銬遭拉提，身體離地一小時，手部豈僅擦傷、腫脹，毫未傷及骨肉之理，況被告 於九十年五月廿四日經警移送本署檢察官偵訊後命法警拍攝其雙手，未見有明顯 傷痕，證人張榮軍手部經檢察官當場檢視亦無明顯外傷，有被告手部照片一張及 張榮軍毒品案偵訊筆錄影本在卷為憑，足見被告及張榮軍所稱遭警刑求，顯係卸 責之詞，不足採信。況被告於偵查中供稱遭警背銬手部，分向拉扯，並毆打肚子 及踢腰部、屁股、側腹部云云，於原審中供稱在查獲地遭警以竹竿吊離地面，張 榮軍在警局有目睹渠遭毆打，二人僅相隔六至七張桌子，張榮軍也有被毆打云云 ，惟張榮軍於偵查中卻供稱未遭毆打，係遭警拉提手銬，身體離地十至二十分鐘 ，被告亦遭吊離地面約一小時，不知被告有無遭毆打云云，於原審中陳稱係遭警 以書本墊在手、背間刑求約半小時，未見被告遭毆打云云，則被告與張榮軍所稱 遭警刑求情節先後不一，且並不相符，而被告與張榮軍於偵查及原審審理中，均 供稱僅手部有紅腫傷跡（見九十二年六月六日筆錄第五頁、第六頁），身體其他 部位未受傷等語，然被告所稱遭毆打、踢擊之肚子、腰部、側腹均為人體柔軟脆 弱部位，若警為刑求，加以毆打或踢擊，竟未造成任何紅腫、瘀血或傷害，實有 違常理，尤有甚者，以被告及張榮軍二人成人體重，如將銬住手部之手銬往上拉 體，讓身體離地十至二十分鐘甚或一小時，手部毫未傷及皮肉、骨骼或留有瘀血
，僅有紅腫，亦不符一般情理，足見渠二人應未受刑求，否則豈有對同一受刑求 之深刻記憶事實，反覆不一，描述情節違背常理，此自渠二人於原審九十二年六 月十日同庭審理中，方同聲辯稱遭刑求方式為手、背間墊放書本之情，益可明之 （該次提解、候審過程未行隔離，二人有交談之機）。又被告及張榮軍對遭刑求 情節前後供述不一，不相符合，已如上述，張榮軍於偵查中所稱遭拉提手銬身體 長時離地，亦與原審所稱「背劍」方式不同，而被告、張榮軍於偵審中從未提及 警察採用任何足以防護外傷之刑求手段，渠二人所稱遭警刑求乙節，尚難遽採。六、再查上開被告乙○○及證人張榮軍於警訊中之供詞，經原審調取當時之警訊錄音 帶當庭勘驗結果：詢答過程應答順暢、均無停頓，應係事後錄音，另經當庭詰諸 證人即承辦之員警楊樹瀛、王忠誠亦均坦認確係事後錄音無訛（見原審九十一年 六月二十日審理筆錄），堪認被告乙○○及證人張榮軍於警訊中之供述，係警員 先製作完筆錄內容，再要求被告、證人依循筆錄字句，逐字逐句唸出，上開被告 及證人張榮軍於警訊筆錄錄音過程雖有些微瑕疵，惟查：被告之自白固不得作為 認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證 據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬 虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可 以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定 犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原審綜合上述各項證據資料，認定上訴 人二人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。刑事 訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明 筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程 序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆 錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非 出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其詢問時未經全程連續錄 音或錄影，致詢問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院 九十二年度台上字第九九五號判決參照）。本件被告及證人張榮軍對於警訊中有 供稱進行交易毒品情事，於原審審理時中均坦認之（見原審卷第八十二頁、第一 五四頁、第一五五頁），僅辯稱係出於警察刑求云云，足見警訊筆錄內容並無不 實之處，而被告、張榮軍並未遭受刑求，已如上述，縱錄音方式有瑕疵，但被告 、證人張榮軍於警訊之供詞既係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之 陳述與事實相符，自難認其自白之筆錄，無證據能力。七、末查證人即本案查獲之警員楊樹瀛、王忠誠於偵查或原審審理時均堅稱扣案裝安 非他命、電子磅秤、分裝袋及行動電話二支之皮包為被告所隨身攜帶之物，被告 於警訊時亦坦承為其所有（見偵字第八四六二卷偵查卷第七頁背面）。嗣後雖否 認之，而經原審將該皮包、電子秤、行動電話、分裝袋、吸食器等物一併送請內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，均因紋線重疊或紋線不清，無法比對，有該局 鑑驗書一紙附於原審卷可稽（見原審卷第十六頁）。雖係因紋線重疊或紋線不清 而無法比對上開扣押物上有無被告指紋，然可能係被告留於物品上指紋不清或與 他人指紋重疊致無法驗出，尚非表示上開物品並非被告所有。
八、又查另案台灣桃園地方法院九十一年度訴字第一三八０號甲○○被訴違反毒品防 制條例案件中扣得帳冊一本，關於該帳冊之記載，證人甲○○於另案警訊時供稱 ：「（筆記本前後第一頁所記載榮軍一萬這本筆記是何人所記載的？）是乙○○ 叫我記的。（警方提示乙○○的照片【61.8.16,Ｚ000000000 ）是否就是你所指 的乙○○？）是乙○○沒錯。（筆記本內所載的，如榮軍一萬，是何意思？）是 張榮軍欠乙○○一萬元」等語（見該案偵查卷宗即九○年度毒偵字第二九○四號 偵查卷第九頁正面、第十頁正面）。另證人李忠勇於同案甲○○被訴違反毒品防 制條例案件中警訊時亦證稱：「（警方查獲之海洛因、安非他命等物是何人所有 ？）是我朋友乙○○所有。（警方在你住處查獲有磅枰、分裝袋、帳冊是作何用 途？）可能是乙○○帶來的」等語（見九○年度毒偵字第二九○四號偵查卷第十 六頁）。亦可佐證被告乙○○與證人張榮軍間關係之密切。至於被告乙○○及證 人張榮軍於原審審理時均否認上開帳冊所記載「榮軍一萬」係表示張榮軍欠乙○ ○一萬元，而供稱係張榮軍向甲○○借錢之意云云，顯係畏罪或相互袒護之詞， 尚難採信。
九、查安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘 冒被取締判處重罪之危險而從事安非他命之買賣之理，是其所販入安非他命之價 格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。 綜上所述，被告罪證明確，犯行堪以認定。
十、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，經總統於八十 七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，該條例第二條第二項第二 款安非他命列為第二級毒品管制，自不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或 持有，被告違反此項規定，販賣安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪、同條第六項之販賣第二級毒品未遂罪。 被告先後二次販賣安非他命，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一罪名，顯係基 於概括之犯意，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以販賣第二級毒品既 遂一罪並加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。其持有第二級毒品安非他命之低 度行為，為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因 毒品案件，為台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十九年十二月二十 八日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑，其於五年內再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞予加重其刑（無期徒刑部 分不得加重）。
十一、原審未察，遽為無罪之判決，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當， 其上訴有理由，爰由本院將原判決撤銷改判，並審酌被告有贓物、偽造文書、 違反毒品危害防制條例等前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其 仍不知悔改，再行販賣毒品，戕害國人身心健康，犯後復設詞遭警刑求，毫無 悔意，及其違反禁販賣成癮性藥物與他人造成社會之危害，暨其犯罪動機、次 數、品行及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之 安非第二級毒品安非他命五包毛重共計三十三點五八公克，淨重共三十一點五 三公克，送驗時經取樣零點零九公克檢驗，驗後剩餘淨重三十一點四四公克， 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。至於安非他命之
包裝重二點零五公克，因係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣， 係供販賣第二級毒品罪所用之物；皮包一個、電子磅秤一個、分裝袋十六個， 係供販賣第二級毒品所用之物，另扣案之行動電話二支，其中門號00000 00000號部分，係被告所有供出售安非他命給張榮軍聯繫時所使用，經被 告及證人張榮軍於警訊時供明，係供犯罪所用之物，均併依同條例第十九條第 一項宣告沒收。至於扣案另一支行動電話門號0000000000號部分及 玻璃吸管一支，雖係被告所有，惟無法證明與被告販賣毒品犯罪有關，爰不諭 知沒收。另被告販賣安非他命所得一萬元，雖未扣案，然為被告因犯本罪所得 之物，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。
十二、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日 臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 楊 妙 恩
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。