臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更㈠字第二一四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 文 聞律師
鄭懷君律師
周奇杉律師
右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九
年度訴字第一五八四號，中華民國九十年三月一日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四五○二
號、第五八二一號、第六六二六號、第七○五一號、第一二四○
九號、第一九四○一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年。扣案之如附表一所示仿冒新力公司商標遊戲光碟片貳仟肆佰伍拾玖片，如附表三所示仿冒思奎爾公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲光碟片壹佰肆拾捌片，如附表六所示仿冒任天堂公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲卡匣陸拾陸個，如附表七所示盜版藝電公司電腦程式著作之遊戲光碟片伍片，遊戲光碟片目錄伍本均沒收。
事 實
一、乙○○係登記名稱為「聖劍商行」、店面招牌為「二○○一 電視遊樂器店」（設於臺北市○○區○○里○○路二十六巷 七號一樓，登記負責人為案外人高美蓮）之實際負責人，明 知下列商標圖樣、電腦程式著作為他人享有商標專用權、著 作權，未經商標專用權人之同意或授權，不得販賣或意圖販 賣而陳列意圖欺騙他人、於同一或類似商品使用相同於他人 註冊商標圖樣之商品，且未經著作權人之同意或授權，不得 擅自意圖散布而陳列或意圖營利而交付侵害著作權之物： ㈠商標圖樣部分：
⒈如附件一所示之「PS設計圖」及如附件二所示之「XI sai及 四方立體圖」商標圖樣為日商新力電腦娛樂股份有限公司（ 下稱新力公司）向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產 局）註冊取得商標專用權，註冊號數分別為第七一○四五四 、八七三三九三號商標，前者指定使用於電腦、錄有電腦程 式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，後者指定使用於錄有 電子遊戲軟體程式及電腦程式之磁碟、光碟、電視遊樂器（ 與電視連用之電子遊樂器）、電腦軟體、已錄之影碟、已錄
之錄影帶等商品，專用期間分別自民國八十八年十一月一日 起至九十八年十月三十一日止、八十四年三月一日起至九十 四年二月二十八日止。
⒉「FINAL FANTASY」商標圖樣為日商思奎爾公司（下稱思奎 爾公司）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，註冊為 第六二六六九二號商標，並指定使用於光碟、唯讀記憶體、 磁卡、磁帶、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁 碟等商品，專用期間自八十三年一月一日至九十二年十二月 三十一日止。
⒊如附表四所示之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下 稱任天堂公司）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權， 其商標圖樣、註冊號數、專用商品、專用期間等均詳如附表 四目錄明細所示。
㈡電腦程式著作部分：
⒈如附表二所示「龍魂騎士救世傳說」等遊戲軟體為新力公司 在日本擁有著作財產權之電腦程式著作，該電腦程式著作由 新力公司於如附表二所示之發行日期在日本首次發行，並授 權臺灣英特全股份有限公司於同日在中華民國管轄區內同步 發行，依著作權法第四條第一款之規定，受我國著作權法之 保護。
⒉「太空戰士Ⅷ（FINAL FANTASYⅧ）」之遊戲軟體（須於新 力公司所製造之Play Station電腦遊戲機始能執行），為思 奎爾公司擁有著作財產權之電腦程式著作，由思奎爾公司於 八十八年二月十一日在日本首次發行，並授權英特全股份有 限公司於同日在中華民國管轄區內同步發行，依著作權法第 四條第一款之規定，受我國著作權法之保護。
⒊如附表五㈠所示之「打磚塊遊戲」等遊戲軟體為任天堂公司 依七十四年七月十日修正公布之著作權法註冊登記而享有著 作權之電腦程式著作；如附表五㈡所示之「口袋怪獸（金銀 ）」之遊戲軟體為任天堂公司在日本擁有著作財產權之電腦 程式著作，由任天堂公司於八十八年十一月二十日在中華民 國管轄區內首次發行，並於翌日在日本發行，依著作權法第 四條第一款之規定，受我國著作權法之保護。
⒋「NBA LIVE 2000」之電腦程式著作係美商藝電公司（下稱 藝電公司）擁有著作權之電腦程式著作，依著作權法第四條 第二款規定及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協 調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，受我國著作權 法保護。詎乙○○明知姓名年籍不詳之成年人所販售之電視 遊樂器遊戲光碟片、電腦遊戲光碟片及含燒錄電腦程式著作 之任天堂GAME BOY遊戲卡匣等物，係未經著作權或商標權人
之同意或授權所擅自燒錄重製侵害他人著作權或商標權之盜 版遊戲光碟及遊戲卡匣，且該遊戲光碟片透過遊戲器之執行 ，在電視畫面或電視遊樂器螢幕上會顯現新力公司如附件一 所示之「PS設計圖」、如附件二所示之「XI sai及四方立體 圖」及思奎爾公司之「FINAL FANTASY」之商標圖樣，其遊 戲卡匣之包裝紙盒、說明書及卡匣上有任天堂公司如附表四 所示之商標圖樣，均為意圖欺騙他人，於同一商品上分別使 用相同於新力公司、思奎爾公司、任天堂公司已向經濟部中 央標準局註冊如附件一所示之「PS設計圖」、如附件二所示 之「XI SAI及四方立體圖」、「FINAL FANTASY」及如附表 四所示之商標圖樣，暨「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.SCEI TM」、「PRODUCED BY OR UNDER LICNESE FROM SEGAENTERPRI SES LTD」等字樣之電磁錄為 準文書，以虛偽表示各該遊戲光碟係各該公司合法授權之重 製物，自以重製之方法侵害其著作權之物，竟仍基於以犯明 知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之方法侵害他人之 著作權之常業犯意，及販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書 之概括犯意，自八十八年十月間起，在上址多次販入，並意 圖販賣、散布而陳列，及意圖營利提供遊戲光碟目錄供人選 購，而以遊戲光碟片每片五十元、遊戲卡匣每個二百五十元 之價格，多次販賣交付予不特定人牟利，行使偽以上開公司 名義製作之準私文書，足以生損害於各該公司，而恃以為生 ，以之為常業。嗣於八十九年二月二十二日下午六時許，為 新力公司代理人徐嶸文律師會同內政部警政署保安警察第二 總隊第一大隊第一中隊在上址查獲，並扣得乙○○所有、供 犯罪所用之如附表一所示仿冒新力公司商標遊戲光碟片二千 四百五十九片，如附表三所示仿冒思奎爾公司商標、盜版電 腦程式著作之「太空戰士8」遊戲光碟片一百四十八片，如 附表六所示仿冒任天堂公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲 卡匣六十六個，如附表七所示盜版藝電公司電腦程式著作之 遊戲光碟片五片，遊戲光碟片目錄五本。
二、案經被害人新力公司、思奎爾公司（委由陳和貴律師、吳婷 婷律師、徐嶸文律師），任天堂公司（委由廖國昌律師）及 美商藝電公司（委由李世章律師、陳文銓、甲○○）訴由內 政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊移送臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭時地陳列、販賣扣案之仿 冒商標及盜版遊光碟片、遊戲卡匣等情坦承不諱，惟以不知 有違反商標法、著作權法及行使偽造私文書犯行，系爭商標
圖樣、公司名稱及授權文字等數位影音資料並非儲存於扣案 光碟中，並無違反商標法，且被告並未「使用」系爭商標， 因為扣案光碟片之包裝外觀並無告訴人之公司名稱或商標圖 樣，系爭商標圖樣儲存於光碟程式內，尚須經其他機件執行 方得顯示，無法達商品行銷目的，本件之使用商標型態非屬 商標法所定範疇，況購買扣案光碟片之消費者皆明知其非真 品（原版光碟片），被告並無「意圖欺騙他人」之犯罪意圖 ，扣案光碟片經電視遊樂器及電視螢幕播放後，雖可顯示告 訴人公司名稱及授權等字樣，惟無論在原版光碟片或扣案光 碟片內，被告及其上游供貨商皆無變更其內容，實質內容真 正，非屬偽造之文書，再著作權法所稱「發行」，須達「滿 足公眾合理需求之要求」本案之電腦程式著作，其實際發行 數量若干、是否能滿足公眾合法需要之要求，悉未符合我著 作權法對外國人著作加以保護之要件云云置辯。二、經查：
㈠前揭犯罪事實業據告訴代理人徐嶸文律師、廖國昌律師、甲 ○○指訴綦詳，並有查獲當時之現場採證照片，及如附表一 、三、六、七、所示之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣、遊戲光碟 目錄等物扣案可證。
㈡按外國人之著作，於中華民國管轄區域外首次發行後三十日 內在中華民國管轄區域內發行，如該外國人之本國，對中華 民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者 ，得享有著作權，著作權法第四條第一款定有明文。中美著 作權保護協定係於八十二年四月二十二日立法院議決通過， 同年七月十六日簽署生效，依著作權法第四條但書規定，中 美著作權保護協定即具內國法之效力，法院自應依法適用。 又依據一九九三年七月十六日之中美著作權協定第一條第四 項規定：「以下各款對象，倘符合本段乙款以下之規定者， 於本協定雙方領域內，亦視為『受保護人』：甲、上述第（ 三）項甲款所稱之人或法人。乙、上述第（三）項甲款所稱 之人或法人，擁有大多數股份或其他專有利益或直接、間接 控制無論位於何處之法人。第四項所規定之人或組織，在締 約雙方領域內，於下開兩款條件下，經由有關各造簽訂任何 書面協議取得文學或藝術著作之專有權利者，應被認為係『 受保護人』：甲、該專有權利係該著作於任一方領域參加之 多邊著作權公約會員國內首次發行後一年內經由有關各造簽 署協議取得者。乙、該著作須已可在任一方領域內對公眾流 通。」。再按北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保 護協定（下稱中美著作權保護協定）第一條第（三）項乙款 、第三條第三項之規定，著作於美國首次發行得依我國著作
權法加以保護，且著作於他國首次發行後三十日內，於美國 發行者，視為在美國首次發行。又該協定第三條第二項就「 已發行之著作」係指獲著作人同意，依著作之性質，發行之 版本數量需已滿足公眾合理需求。附表七所示之「NBA LIVE 2000」之電腦程式著作係美商藝電公司擁有著作權之電腦程 式著作物，此有正版軟封面體附卷可證（見臺灣臺北地方法 院檢察署八十九年度偵字第一九四○一號卷第三頁）。依上 揭規定及北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協 定，前開電腦程式著作受我國著作權法保護之著作物。影音 光碟之著作權均屬美商公司所享有，依上開說明，其著作權 受侵害，自應受我國著作權法之保護。
㈢在我國於九十一年一月一日我國正式加入「世界貿易組織」 （ＷＴＯ）前，日本與我國雖就著作權之保護未訂立條約或 協定，惟日本著作權法第六條第二款，與我國著作權法第四 條第一款類似之規定，亦即我國人之著作在日本最初發行或 自發行之日起三十日內在日本發行者，亦受該國著作權法之 保護，是以日本人之著作首次在我國發行者，依著作權法第 四條第一款之規定，為被保護之對象。⑴如附表二所示「龍 魂騎士救世傳說」等遊戲軟體為新力公司所創作享有著作權 之電腦程式著作，於如附表二所示之發行日期由新力公司在 日本首次發行，並授權英特全股份有限公司於同日在中華民 國管轄區內同步發行，英特全股份有限公司進貨、銷售之日 期及數量詳如附表二所示，此有遊戲軟體說明、新片介紹資 料、期末期初存量明細表、進貨單、訂單、進貨發票、空運 證券、進口報單、收費通知單、出貨單、統一發票、著作權 發行明細在卷可稽（見前揭偵六六二六號卷第一一五頁至第 一六四頁）。⑵「太空戰士Ⅶ（FINAL FANTASYⅧ）」之遊 戲軟體，為思奎爾公司在日本擁有著作財產權之電腦程式著 作，由思奎爾公司於八十八年二月十一日在日本首次發行後 ，並授權英特全股份有限公司於同日在中華民國管轄區內同 步發行，英特全股份有限公司分別於同年二月九日、三月四 日進購該遊戲軟體光碟片八千片、一千一百片，自同年二月 九日起至四月二十一日止銷售予下游廠商共八千四百七十五 片，此有遊戲遊戲軟體說明、宣誓書、進口報單、空運證券 、進貨發票、進貨單、期初期末存量明細表附卷足憑（見前 揭偵七○五一號卷第五頁至第三二頁）。⑶如附表五㈡所示 之「口袋怪獸（金銀）」之遊戲軟體為任天堂公司在日本國 擁有著作財產權之電腦程式著作，由任天堂公司於八十八年 十一月二十日在中華民國管轄區內首次發行，備有一百八十 萬套以供發售，並於翌日在日本發行，有統一發票、聯合報
八十八年十一月二十二日第十版剪報在卷可稽（見前揭偵五 八二一號卷第二三頁至第二九頁）。而告訴人新力公司之「 龍魂騎士救世傳說」、「GT實戰賽車2」等遊戲軟體、告訴 人思奎爾公司之「太空戰士Ⅷ」之遊戲軟體，均由英特全股 份有限公司在中華民國管轄區內同步發行，其發行初期之進 貨數量高達數千片，另告訴人新力公司之「骰子大戰2」遊 戲軟體之進貨數量為六百片，其於發行當月之銷售數量為一 百三十七片，衡諸我國使用該等電腦程式著作之人口比例、 市場生態及規模大小、該等著作被消費者接受之程度、產品 生命週期長短等因素，客觀上告訴人新力公司、思奎爾公司 、任天堂公司就上開電腦程式著作已在我國散布能滿足公眾 合理需要之重製物，且告訴人新力公司、思奎爾公司、任天 堂公司已有在我國「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之 意思與準備，是以上開電腦程式著作在我國已達一般人在坊 間出售或出租同類著作之營業處所可買得或租得之發行程度 ，自得援引著作權法第四條第一款首次發行或同步發行之規 定，受我國著作權法之保護。
㈣再告訴代理人甲○○於八十九年二月二十二日警詢中以告訴 人藝電公司代理人之身分，即以言詞向承辦該案之內政部警 政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊警員陳文慶表明告 訴人藝電公司對被告提出違反著作權法之告訴（見前揭偵四 五○二號卷第十一頁），其時甲○○雖尚未獲得告訴人藝電 公司之授權，惟告訴人藝電公司隨即於同年三月八日就本案 委任李世章律師、陳文銓、甲○○為告訴代理人，授與提起 告訴之權限，此有業經駐舊金山臺北經濟文化辦事處認證之 刑事委任狀可稽（見前揭偵一九四○一號卷第四頁至第五頁 ），是以告訴人藝電公司之告訴並未逾越六個月之告訴期間 ，被告所認，顯有違誤。至告訴代理人李世章律師、陳文銓 、甲○○固於同年十月二日始向臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官提出告訴狀（見前揭偵一九四○一號第一頁至第二頁） ，惟告訴人藝電公司之告訴業已合法，告訴狀之提出時間無 礙於合法告訴之認定。又附表五㈠所示之「打磚塊遊戲」等 遊戲軟體為任天堂公司分別於如附表五㈠所示之最初發行日 於中華民國境內首次發行，並依法申請著作權註冊，其權利 期間如附表五㈠所示，此有內政部著作權執照在卷可按（見 前揭偵五八二一號第三一頁至第三二頁），即推定任天堂公 司享有著作權，被告既未就告訴人任天堂公司未享有著作權 提出任何反證，是上開電腦程式著作自得受我國著作權法之 保護。
㈤扣案之仿冒盜版遊戲光碟片、遊戲卡匣，均係仿冒告訴人新
力公司、思奎爾公司、任天堂公司、藝電公司之商標專用權 及電腦程式著作權之物，其侵害內容詳如附表一至三、六至 七所示，此經原審會同告訴代理人、被告及辯護人勘驗並製 有勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷第九二頁至第九六頁、第九 九頁至第一一一頁、第一四二頁、第一四六頁至第一四八頁 ）。且經原審以改裝美規SONY電視遊戲器主機：（見原審卷 第九二至九五頁）
⑴空機操作：第一畫面為「SONY及菱形圖」，無第二畫面。 ⑵放入正版SONY遊戲光碟片：第一畫面為「SONY及菱形圖」 ，第二畫面為「ＰＳ設計圖」、「Play Station」及授權 文句「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC. SCEA TM」。
⑶放入扣案之盜版遊戲光碟片：第一畫面為「SONY及菱形圖 」，第二畫面為「ＰＳ設計圖」、「Play Station」及授 權文句「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC. SCEA TM」。
⑷放入正版SEGASATURN遊戲光碟片：第一畫面為「SONY及菱 形圖」，第二畫面為「ＰＳ設計圖」。（據告訴人新力公 司之代理人表示，此因「Play Station」、「SCEA」係存 在於主機，而「ＰＳ設計圖」、「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」係存在於光碟片。） 足見「ＰＳ設計圖」、授權文句「LICENSED BY SONY COMPU TER ENTERTAINMENT INC. SCEA TM」字樣，均係儲存於遊戲 光碟內部（不論係正版或盜版均同），可以認定。其中如附 表二所示之遊戲光碟片與附表一編號重複，亦即此部分除侵 害告訴人新力公司之商標專用權外，同時侵害告訴人新力公 司之電腦程式著作權。又如附表六所示之仿冒任天堂公司遊 戲卡匣，其包裝紙盒、說明書及卡匣上均有仿冒任天堂公司 之商標圖樣，其有侵害任天堂公司之商標權，亦可認定。 ㈥又按商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包 裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持 有、陳列或散布，此為商標法第六條第一項所明定，故於同 一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標之圖 樣於商品或其包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件 上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用， 如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或 電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買 人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條 第一項所稱之其他類似物件之範疇。又查附表三所示告訴人 新力公司之「PS設計圖」、任天堂公司之如附表四所示之商
標圖樣，均屬世界知名之品牌，該商標非但經我國前經濟部 中央標準局註冊登記，受我國商標法之保護，且係業界及消 費者等相關大眾所共知之商標。本件被告販賣之仿冒新力公 司遊戲光碟片違反商標專用權方式，一為光碟片之外觀及封 面，另一為儲放於遊戲光碟內部，所販賣之仿冒任天堂公司 遊戲卡匣，其商品外包裝即有仿冒之商標，已如前述，告訴 人等之等商標圖樣，均為消費者所熟識，足以表彰該商品一 定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為 一體，被告販賣扣案盜版遊戲光碟、卡匣，實已侵害告訴人 等之商標專用權至明。又以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或 電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證 明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書 之行使，每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於 錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文 書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書 ，以應因實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時 俱進。是就偽造刑法第二百二十條第二項之準文書而言，其 內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示 該準文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉 由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造 準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固 不待言。惟若於因販賣而交付該偽造準文書之情形，如販賣 交付者與買受收受者，均明知可藉由機器或電腦處理顯示聲 音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣 者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該 準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程 度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張，即已構成行使 偽造準私文書罪（參照最高法院九十二年台上字第三五六二 號判決意旨）。本件扣案之遊戲光碟片、卡匣，真品之市價 均在一千餘元，業據告訴代理人徐嶸文律師、廖國昌律師陳 明在卷，而被告竟分別以五十元、二百五十元不等價格低價 出售，從價格之差異甚大，即足以顯示買賣雙方均知所販售 之遊戲光碟係彷冒品，且均明知該等仿冒光碟片藉由電視遊 戲器主機執行，可在電視螢幕上出現上開表示一定用意證明 之影像或符號，表示與真品相同而符合購買用以遊戲之目的 ，且該仿冒遊戲光碟透過電視遊戲器執行時會顯現偽造被害 人公司名稱或授權字樣，自屬消費大眾會誤以為該仿冒遊戲 光碟係由被害人自行或合法授權生產之一定用意證明文字， 而足以生損害於被害人公司，是該等字樣自屬上述偽造之準 文書，被告販賣放仿冒遊戲光碟，既明知有上開內容，縱光
碟片外觀無法目視其內容，但消費者必然會透過電視遊戲器 執行時會顯現，應認其交付遊戲光碟時，即係行使上開偽造 準私文書行為無誤。
㈦按（修正前）商標法第六十三條所定刑罰，僅須行為人明知 所販賣者為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於他人註冊 商標之商品為已足，並不以使消費者產生混淆、誤認或陷於 錯誤為成立要件。且擅自仿冒他人註冊商標之商品，本身即 足以產生混淆，此在仿冒之初即已特定，是扣案之仿冒光碟 究在何場所、以何種包裝、價格販售，或消費者是否知悉其 為仿冒品，均與是否成立商標法第六十三條之罪無關（參照 最高法院著有九十二年度台上字第二九一二號判決），且商 標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、檢 選、批售或經紀之商品，使一般消費者認識該商標之商品， 並可藉此辨明商品之來源與信譽。故如所販售之商標圖樣非 原廠所製作，而係出於他人之仿冒者，若仿冒之商品，足以 使一般消費者產生混同或誤認時，雖然交易相對人因該仿冒 商品之價格低廉而不致產生混淆，惟對於其餘購買該商標產 品之廣大消費者及商標專用權人而言，仍會因行為人之販賣 行為而產生被欺騙之感覺，是行為人販賣仿冒商品，縱購買 之相對人於購買時明知係仿冒商品，仍屬有欺騙他人之意圖 ，是被告明知而販賣相同商標圖樣之仿冒商品，自與修正前 商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪之構成要件相當。 ㈧扣案之仿冒新力公司、思奎爾公司、藝電公司遊戲光碟片部 分為雙面銀白色之裸片，光碟片上並未印刷遊戲名稱，與一 般前開新力公司等所產製之遊戲光碟片均有精緻包裝，光碟 片未寫入資料一面均有彩色之印刷有明顯差異；且扣案之遊 戲光碟片、遊戲卡匣真品之市價均逾千元，均與被告分別販 售之仿冒遊戲光碟片有重大之價差，被告從事遊戲光碟、卡 匣及相關主機、週邊設備之販售，顯見其對於扣案之遊戲光 碟片均係仿冒、盜版之商品，及該等光碟片經由遊戲主機之 執行，確有上開侵害商標專用權、著作權之事實等情，已屬 知之甚詳，卻仍陳列、販賣，其有犯罪故意，至為明確。 ㈨按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年度台上字第五 一○號判例意旨）。據被告於警詢自承於八十八年十月間即 開始販賣仿冒遊戲光碟片，至被查獲時止，販賣盜版光碟、 卡匣，大約賺取十萬元利潤等語（見八十九年度偵字第四五 ○二卷第五頁背面），於本院復稱：伊靠這家店維生等語（
見本院卷第一○九頁），被告於販賣盜版光碟、卡匣，短短 四個月即獲利十萬元之多，且查獲仿冒遊戲光碟片二千餘片 ，種類繁多，新力公司系統及卡匣式系統均有，復有提供遊 戲光碟目錄五冊予顧客選購，已達專業之程度，足認被告有 反覆以販賣盜版遊戲光碟、卡匣之同種類行為為目的之社會 活動，自應論以常業犯。
㈩綜上所述，被告以販賣侵害他人著作權之非法盜版重製物為 常業之事證明確，上開所砭，要係推諉卸責之詞，不足採信 ，犯行可以認定。
三、查被告行為後，著作權法業於九十二年七月九日修正公布， 並於同年七月十一日生效，其中關於本件被告犯行部分，已 修正改依該法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項、 第三項「以意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟著作重 製物而侵害他人之著作財產權為常業罪」處罰，其法定刑為 「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上 三百萬元以下罰金」，較諸修正前法定刑「一年以上七年以 下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金」為重，比 較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項 但書規定，應適用修正前之舊法論處。又被告行為後，商標 法業於九十二年五月二十八日修正公布，並於九十二年十一 月二十八日開始施行，原商標法第六十三條，經修正為商標 法第八十二條；其法條文字雖略有修正，細繹其修正前後條 文之規定，其構成要件及刑度俱無不同，應依刑法第二條第 一項前段規定，適用裁判時即修正後之商標法。核被告所為 ，係犯修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第 八十七條第二款以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付 之方法侵害他人之著作權為常業罪。又被告販賣前之意圖散 布而陳列或持有盜版非法重製物之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告另犯修正後商標法第八十 二條之明知為侵害他人商標專用權之物而販賣罪，及刑法第 二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文 書罪。又被告先後多次販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書 之犯行，時間緊接，各所犯之犯罪構成要件相同之罪名，顯 均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五 十六條之規定以一罪論。公訴人就被告侵害告訴人任天堂公 司所有如附表四編號第Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｈ及Ｉ號商標專用權所 犯商標法之罪、侵害告訴人任天堂公司所有如附表五㈠電腦 程式著作所犯違反著作權法之罪部分，雖未起訴，然該部分 事實與起訴之違反商標法之罪部分有連續犯之裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告係以一販
賣行為，同時觸犯上開三罪，及其販賣仿冒商標商品罪與行 使偽造私文書二罪，同時侵害告訴人新力公司、思奎爾公司 、任天堂公司等多數法益（侵害著作權犯行部分為常業犯， 本身無一行為侵害數法益之想像競合問題），均為想像競合 犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之以明知為侵害著作 權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪 處斷。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件被告係 乙○○，原判決事實欄、理由欄之第一行，竟載為涂青憲， 亦未於事後更正，顯有未洽。㈡被告行為後，著作權法業於 九十二年七月九日修正公告施行，於同年月十一日生效，原 第九十四條之處罰條件及法定刑，均有修正；且商標法亦於 九十二年五月二十八日修正公布，並於九十二年十一月二十 八日開始施行，原商標法第六十三條，經修正為商標法第八 十二條，原審未及比較修正前後著作權法、商標法之適用， 均有未合。㈢仿冒遊戲光碟經遊戲機之執行，在電視螢幕會 顯示偽造告訴人之授權文字，被告販賣仿冒遊戲光碟交付予 不特定之人，係另犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第 二百十條之行使偽造準私文書罪（理由如前所述），原審就 被告該部分行為遽以認定不能證明被告犯罪，亦有未合。㈣ 被告於販賣盜版光碟、卡匣，短短四個月即獲利十萬元之多 ，且查獲仿冒遊戲光碟片二千餘片，種類繁多，新力公司系 統及卡匣式系統均有，復有提供遊戲光碟目錄五冊予顧客選 購，已達專業之程度，足認被告有反覆以販賣盜版遊戲光碟 、卡匣之同種類行為為目的之社會活動，應論以常業犯，原 判決論以普通犯，即有不合。被告上訴意旨，仍執陳詞否認 犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院 撤銷改判。爰審酌被告乙○○貪圖不法利益，販賣仿冒遊戲 光碟、遊戲卡匣，侵犯他人著作權、商標權，嚴重破壞我國 保護智慧財產權之國際形象，衍生貿易糾紛，所生之危害非 輕，並參酌其被查獲之非法重製物之數量、犯後尚能坦承部 分犯行，並已與告訴人任天堂公司答成和解，及其他一切情 狀，量處有期徒刑一年四月。末查，被告未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其犯後 尚能坦承部分犯行，並已與部分被害人達成和解，且現已從 事正當職業，經此教訊，足資警惕，無虞再犯，所處之刑本 院認以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自心。五、扣案之如附表一所示仿冒新力公司商標之遊戲光碟片（含盜 版新力公司電腦程式著作）二千四百五十九片，如附表三所 示仿冒思奎爾公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲光碟片一
百四十八片，如附表六所示仿冒任天堂公司商標、盜版電腦 程式著作之遊戲卡匣六十六個，為被告販賣之仿冒商標商品 ，應依商標法第八十三條之規定宣告沒收；另扣案之如附表 七所示盜版藝電公司電腦程式著作之遊戲光碟片五片，遊戲 光碟片目錄五本均為供被告犯罪所用之物，且為被告所有， 業經被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣 告沒收。
六、公訴意旨另以：被告明知「Play Station」商標業經告訴人 新力公司向前經濟部中央標準局申請註冊核准，享有商標專 用權；明知註冊號數為第七三二三○○號、第四○六一五四 號、第七七五八○○號、第六九九三七五號、第六七八四一 九號、第六七八四四三號之商標（下稱註冊號數為第七三二 三○○號等之商標）業經告訴人任天堂公司向前經濟部中央 標準局申請註冊核准，享有商標專用權；明知「超級瑪琍Ⅱ 」、「音速小子」、「勇者鬥惡龍Ⅰ、Ⅱ」等電腦程式著作 （需在任天堂公司所製造之GAME BOY掌上型液晶畫面之電子 遊戲機始能執行），雖為任天堂公司所著作，在日本國擁有 著作財產權之電腦程式著作，該電腦程式著作物由告訴人思 奎爾公司日本首次發行後，即由告訴人任天堂公司於三十日 內在中華民國管轄區內為首次發行，依著作權法第四條之規 定，仍應受我國著作權法之保護，非經告訴人任天堂公司同 意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；竟自八 十八年十月間某日起，基於常業之犯意，在上址陳列並販賣 仿冒告訴人新力公司、任天堂公司所產製之前述五所指遊戲 光碟片及卡匣，涉犯涉犯（修正前）商標法第六十三條販賣 仿冒「Play Station」商標商品罪嫌及（修正前）著作權法 第九十四條之以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付 」之方法侵害他人之著作權之常業罪等語。惟查： ㈠違反商標法部分：
⒈販賣仿冒「Play Station」商標商品部分：「Play Station 」商標係存於告訴人新力公司產製之電視遊戲器，而非被告 販賣之仿冒遊戲光碟片內，已如前述，故被告所為自不構成 侵害告訴人新力公司「Play Station」商標專用權。 ⒉販賣仿冒註冊號數為第七三二三○○號等商標之遊戲卡匣部 分：扣案之任天堂遊戲卡匣中並無使用告訴人任天堂公司之 註冊號數為第七三二三○○號之商標圖樣，此經原審勘驗屬 實並製有勘驗筆錄（見原審卷第九二頁至第九五頁、第一四 二頁、第一四六頁至第一四八頁），故被告所為自不構成侵 害告訴人任天堂公司註冊號數為第七三二三○○號等之商標 專用權。
⒊扣案光碟片中尚有裸片十六片（即第六─二箱編號一三一裸 片一片、第六─箱編號136.裸片十五片）無法確定其內容， 此經告訴人新力公司代理人徐嶸文律師自承在卷（見原審卷 卷第一四○頁），是被告就此部分自不成立犯罪。 ⒋販賣如附表九所示之盜版遊戲卡匣部分：扣案之如附表九所 示之盜版遊戲卡匣經置於掌上型遊戲器內執行結果，於螢幕 上會出現告訴人任天堂公司所享有註冊號數第八一六六四六 號商標圖樣，然查無證據證明該商標圖樣係存於扣案之盜版 遊戲卡匣，此部分自不構成商標專用權之侵害。 ⒌綜上所述，公訴人所指被告販賣仿冒「Play Station」、註 冊號數為第七三二三○○號等商標、如附表九所示之商標、 裸片部分，均不成立犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨 認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知。
㈡違反著作權部分：
⒈販賣盜版「超級瑪琍Ⅱ」、「音速小子」、「勇者鬥惡龍Ⅰ 、Ⅱ」電腦程式著作之遊戲卡匣部分：告訴人任天堂公司並 未就「超級瑪琍Ⅱ」、「音速小子」、「勇者鬥惡龍Ⅰ、Ⅱ 」電腦程式著作，提出著作權之相關資料，復未提出告訴， 自難認其享有著作權。
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