臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第三六九三號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 任 順律師
萬建樺律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 洪貴參律師
蕭誌萍律師
右上訴人因背信案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度自更字第一三號，中華民國
九十二年九月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於背信部分撤銷。
己○○、乙○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產及利益，己○○處有期徒刑叁年，乙○○處有期徒刑壹年。
事 實
一、緣祭祀公業陳合興公派下宗親所有坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段二三一、二 三一之三、二三二、二三三、二三三之一、二三三之四、二三三之八、二三三之 九地號土地共八筆，面積共計八、四八六平方公尺，暨同地段二三三之二、二三 三之一０、二三三之一一、二三三之一二、二三三之一三、二三三之一四、二三 三之一五、二三三之一九、二三三之二０、二五四之一七地號土地共十筆，面積 共計一二六二平方公尺（以下簡稱系爭土地），由陳清原、乙○○、陳根圳、蘇 陳月裡、蘇金長、陳清石、林素娥等共計十九人為登記名義代表人，戊○○、陳 國志、丁○○、丙○○亦屬陳合興公派下宗親及土地登記代表人之成員。彼等於 民國（下同）八十年七月二十日由登記名義代表人及宗親等計二十八人出面與新 鴻祥建設股份有限公司（以下簡稱新鴻祥公司）董事長己○○簽定合建合約書， 合建契約書中，由陳合興公派下宗親提供系爭土地，而由新鴻祥公司營造二棟建 築物，其中該面積為一、二六二平方公尺之土地十筆興建地上五層，地下一層之 建物，另面積為八、四八六平方公尺之土地八筆則興建地上九層、地下二層之建 物，而陳合興公派下宗親在合建案中可獲新鴻祥公司所建房屋之百分之五十以為 新鴻祥公司之給付，惟陳合興公派下宗親須移轉系爭土地中約一半面積之所有權 給新鴻祥公司以為對待給付。而為日後合建之便利進行，陳合興公派下宗親並從 宗親團體中推派代表乙○○、陳清原（另案審結）、陳憲徵（未據提起自訴）， 透過彼三人表達其宗親團體之決議，並依決議內容與新鴻祥公司溝通協商，因而 乙○○、陳清原及陳憲徵於祭祀公業陳合興公派下宗親與新鴻祥公司合建之相關 事宜上，乙○○、陳清原及陳憲徵係屬為他人（祭祀公業陳合興公之全體派下宗 親成員）處理事務，而前揭土地，除乙○○及陳清原分別由渠等已死亡之父親陳 文東及陳清石，以繼承方式移轉原屬陳合興公派下宗親所有土地外，另上揭登記 為土地所有名義之陳合興公派下宗親，先後於八十年七月三十一日、八十年九月
二十七日及八十四年三月九日將所有之土地分別移轉登記予新鴻祥公司董事長己 ○○（所受移轉之地號土地及應有部分如附表一，土地一所示）及同公司股東張 友次（所受移轉之地號土地及應有部分如附表一，土地二所示）名下。此外，乙 ○○、陳清原、陳憲徵、己○○與陳合興公派下宗親派下成員於七十七年九月二 十日起至八十七年九月二十日止陸續開了許多次陳合興公舊厝重建委員會會議， 討論合建相關事宜，其中乙○○有參與者有十八次，陳清原有參與者有十七次， 己○○有參與者有三次（歷次會議之日期、參與人員及重要會議內容均詳附表二 ）。
二、己○○自祭祀公業陳合興公之全體派下宗親成員所受讓如附表土地一所示之地號 土地及應有部分之所有權，係陳合興公派下宗親與新鴻祥公司合建契約中，陳合 興公派下宗親應給付對價之先付，陳合興公派下宗親為擔保對於己○○關於合建 契約己○○應為對待給付債權之實現，於八十年十月七日在前開移轉予新鴻翔公 司負責人己○○及張友次之土地所有權上，設定新臺幣（下同）三億元之抵押權 予地主代表乙○○、陳春原、陳憲徵，用以擔保建商己○○對待給付債務之履行 （即抵押人係己○○，抵押權人係乙○○、陳春原、陳憲徵），確保建築工事之 進行，（設定三億元之抵押權予地主代表乙○○、陳春原、陳憲徵之土地以下簡 稱土地甲，其土地地號及應有部分土地情形如附表一土地甲所示）。再陳合興公 派下宗親與新鴻祥公司約定於新鴻祥公司應興建之兩棟建物中，該九層樓建物須 建至第五層樓結構體完成後，始得塗銷陳合興公派下宗親如附表一土地甲所示之 移轉於己○○土地上所設定之抵押權，因該時始能確保陳合興公派下宗親之債權 實現無虞。
三、乙○○、陳清原及陳憲徵受祭祀公業陳合興公之全體派下宗親成員委任處理事務 ，彼三人竟與己○○基於意圖為第三人新鴻祥公司不法之利益與損害陳合興公之 全體派下宗親成員利益之背信概括犯意聯絡及使公務員登載不實之犯意聯絡，彼 三人於八十四年三月十四日，明知應與陳合興公派下宗親成員開會討論，且九層 建築物建至五樓結構體時，始得塗銷如附表一土地甲所示之土地上所設定之三億 元抵押權，竟在未告知宗親之情況下，即準備塗銷上開抵押權之相關文件，並利 用不知附表一土地甲所示土地之土地他項權利證明書未遺失，亦不知未有清償情 事之代書張春生於八十四年三月十五日至臺北縣中和地政事務所（以下簡稱中和 地政事務所），辦理附表一土地甲所示土地之抵押權塗銷登記，即乙○○、陳清 原、陳憲徵與己○○均明知如附表一土地甲所示土地上所設定抵押權之土地他項 權利證明書及各該筆土地所有權狀均放置在之前辦理前開土地設定三億元抵押權 事宜之代書游宗裕處，卻未在辦理塗銷前開抵押權事宜時向游宗裕拿取，且如附 表一土地甲所示之土地上抵押權所擔保之債權即己○○應履行之對待給付尚未實 現，彼三人竟與己○○利用不知情之代書張春生，由張春生於八十四年三月十五 日至中和地政事務所提出本金三億元最高限額抵押權所擔保之債務已受清償之「 清償證明書」，申請塗銷三億元抵押權登記，惟中和地政事務所要求須提供土地 他項權利證明書之文件，張春生即於八十四年三月十七日，提出乙○○、陳清原 、陳憲徵與己○○明知不實，而推由己○○所繕寫附表一土地甲之土地他項權利 證明書「遺失切結書」一件，使張春生於同日應中和地政事務所之登記案件補正
通知書補正於二天前申請塗銷時所欠缺之文件，即扺押人己○○遺失土地他項權 利證明書之切結書及所須補註明遺失權狀之字號與內容後，使公務員即中和地政 事務所課員沈樹年不查，認為確有遺失土地他項權利證明書之情事，准予用切結 書代替土地他項權利證明書之提出，並於其職務上所掌之公文書之八十四年三月 十五日（八四）北中地登字第一一九０二號塗銷抵押權全卷上，使土地他項權利 證明書的遺失切結書及債務已受清償之清償證明書附卷，並註以初審相符淮予登 記之不實登載，且因此於同日即八十四年三月十七日准予塗銷前開三億元之抵押 權登記，足生損害於地政機關對於土地權利管理之正確性及祭祀公業陳合興公之 全體派下宗親成員之利益。乙○○、陳清原、陳憲徵與己○○以此方法，利用不 知情之張春生代書，而為明知不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書 ，且在未與陳合興公派下宗親成員討論是否得塗銷前開三億元抵押權之情況下， 即違背任務為前開行為，藉此使原用以擔保陳合興公派下宗親對己○○債權三億 元之抵押權，遭致不當塗銷，致生損害陳合興公派下宗親之利益。四、又乙○○、陳清原、陳憲徵與己○○承前背信之概括犯意聯絡，明知有關重大事 項應與陳合興公派下宗親成員開會討論，竟在未告知宗親之情況下，復於八十四 年三月十五日，隱暪各宗親成員，以新鴻祥公司為借款人，向位在臺北縣永和市 ○○路二二五號之中聯信託投資股份有限公司（以下簡稱中聯信託公司）雙和分 公司借款六億元，並在前開如附表一土地甲所示之土地上三億元抵押權塗銷後， 繼於八十四年三月二十一日在附表一土地乙所示之土地上，設定七億二千萬元之 最高限額抵押權予中聯信託公司，再於八十六年十一月二十五日向中聯信託公司 雙和分公司，以新鴻祥公司為借款人，增加借款至九億五千萬元，並於同日提高 抵押權擔保範圍至十一億四千萬元。易言之，己○○、乙○○、陳清原及陳憲徵 分別在八十四年三月十五日向中聯信託公司借款六億元，於同年三月二十一日在 上開土地上設定高於借款金額之最高限額抵押權七億二千萬元，於八十六年十一 月二十五日增借三億五千萬元，設定最高限額抵押權十一億四千萬元，所設定抵 押之土地統稱土地乙（地號、土地如附表一土地乙所示），土地乙中係陳合興公 派下宗親移轉登記給己○○所有者稱土地Ａ（地號、土地如附表一土地Ａ所示） ，土地乙中係應屬陳合興公派下宗親而以乙○○、陳清原名義登記之土地者稱土 地Ｂ（地號、土地如附表一土地Ｂ所示）。己○○、乙○○、陳清原及陳憲徵前 開在未告知宗親之情況下，以前開土地設定最高限額抵押權共十一億四千萬元， 並借款共九億五千萬元，此等違背任務行為致第三人新鴻祥公司受有九億五千萬 元之借款利益，陳合興公派下宗親遭受於附表一土地乙上所示土地所受抵押權十 一億四千萬元設定中，其中以乙○○、陳清原名義登記如附表一土地Ｂ所分擔設 定的部分，約為一半即五億七千萬元；及附表一土地Ｂ對借款九億五千萬元所分 擔之範圍約為一半即約四億七千五百萬元，此為陳合興公派下宗親所受損害額。 迄今尚有三億元以上之欠款未還中聯信託公司，屬於陳合興公派下宗親應負擔之 部分，約尚有約一半，即一億五千萬元以上為陳合興公派下宗親所受損害。故乙 ○○、陳清原、陳憲徵與己○○即因圖新鴻祥公司及己○○之以如附表一土地Ｂ 所示土地抵押貸款之不法利益，及損害陳合興公派下宗親全體成員之利益，而為 違背任務之行為致生損害於本人即陳合興公派下宗親之財產與利益。
五、案經戊○○、甲○○、丁○○、丙○○提起自訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○及己○○供承右揭祭祀公業陳合興公派下宗親所有名義 之土地及被告乙○○所有名義之土地，於八十年七月二十日與新鴻祥公司簽訂合 建契約，分別興建右開五樓及九樓房屋兩棟，而因陳合興公派下宗親在合建案中 可獲新鴻祥公司所建房屋之百分之五十以為新鴻祥公司之給付，由陳合興公派下 宗親須移轉系爭土地中約一半面積之所有權給新鴻祥公司以為對待給付，因而由 陳合興公派下宗親於八十年七月三十一日、八十年九月二十七日及八十四年三月 九日將附表一所示土地持份分別移轉登記予被告己○○及張友次名下，並為便於 合建之進行，推派被告乙○○及陳清原、陳憲三人負責與新鴻祥公司溝通協商合 建之相關事務，而陳合興公派下宗親為擔保對於被告己○○關於合建契約應為對 待給付債權之實現，於八十年十月七日在前開移轉予被告己○○之土地上（即附 表一土地甲），設定三億元之抵押權予地主代表乙○○、陳春原、陳憲徵，用以 擔保被告己○○對待給付債務之履行，嗣於八十四年三月十四日，被告己○○將 如附表一土地甲所設定之三億元抵押權塗銷所需之相關文件，交由代書張春生， 於隔日即八十四年三月十五日至中和地政事務所辦理附表一土地甲所示土地之抵 押權塗銷登記，旋於右揭時地以新鴻祥公司為借款人，就如附表一土地乙所示土 地，向中聯信託公司抵押借款二次，分別在八十四年三月十五日借款六億元、設 定最高限額抵押權七億二千萬元，暨於八十六年十一月二十五日增借三億五千萬 元、設定最高限額抵押權增至十一億四千萬元等事實，並有上揭土地登記謄本、 合建契約及附表一土地甲塗銷抵押權資料，暨新鴻祥公司以附表一土地乙之土地 向中聯信託公司貸款之基本資料及款項明細表影本在卷可稽（見原審九十年度自 字第二０八號卷（二）第二０二頁至第二六七頁及九十一年自更字第一三號卷第 八九頁至第一０七頁），惟被告乙○○及己○○均矢口否認有何背信、使公務員 登載不實之犯行，被告乙○○辯稱：如附表一所示登記在伊名下之土地係伊自父 親陳文東繼承而來，並非祭祀公業陳合興公派下宗親的財產，伊自非受陳合興公 派下宗親之委任，伊係為配合合建才參加會議；又伊只有簽該合建五層樓的合建 契約，簽約時並未說要蓋二棟，是申請建照時主管機關說要分二棟蓋，才分五樓 、九樓各乙棟，而按照伊所簽的合建協議書第四點約定，工程進行到五樓工程結 構完成，伊與乙○○及陳憲徵就有義務塗銷三億元的抵押權，該協議書所寫五樓 工程結構完成，是指『五樓工程的部分』，與另一棟『九層樓工程的部分』無涉 ，因『五樓工程的部分』，於八十二年二月間就領到建築執照，八十五年間就領 到使用執照，所以我們有義務為己○○塗銷三億元之抵押權，而且伊同意塗銷抵 押權是為了配合合建，因當時原本的房子都拆了，若不塗銷抵押權讓建商去借錢 ，建商就無法繼續完成建造，但伊並不知道己○○有向游宗裕要附表一土地甲之 土地他項權利證明書，游宗裕也沒跟伊說該他項權利證明書有遺失，亦無在該他 項權利證明書遺失切結書上簽章；另如附表一土地Ｂ所示土地係登記在伊名下， 為伊所有，伊當然有權利持以設定抵押權向中聯信託公司借款云云。而被告己○ ○辯稱：當時陳清原等人向代書游宗裕拿塗銷抵押權的資料給伊時，裡面就沒有 附表一土地甲之土地他項權利證明書，後來有叫他們再向游宗裕拿，游宗裕說沒
有該土地他項權利證明書，而承辦塗銷抵押權之代書張春生說只要寫切結書就可 以了，且本件並係經地主代表乙○○、陳清原及陳憲徵之同意而書立三億元清償 證明書。而依合建協議書第四點的約定，工程進行到五樓工程結構完成，乙○○ 與陳清原、陳憲徵就有義務塗銷三億元的抵押權，因合建工程有兩個部分，一為 五層樓工程的部分，另一為九層樓工程的部份，上開協議書所寫五樓工程結構完 成，是指『五樓工程的部分』，與另一棟『九層樓工程的部分』無涉，因『五樓 工程的部分』，於八十二年二月間就領到建築執照，八十五年間就領到使用執照 ，所以他們有義務為伊塗銷三億元之抵押權。另伊所負責之新鴻祥公司向中聯信 託公司借款，是依據伊與地主代表即乙○○及陳清原、陳憲徵之協議，該協議內 容是為了處理合建事宜所需之資金，得向金融機構貸款，而且因宗親太多，伊以 為不用經過全部的宗親同意，只要地主代表同意就可以了，所以伊向中聯信託公 司借款而以附表一土地Ｂ所示之土地設定抵押，並無何違法之處云云。惟查：(一)祭祀公業陳合興公派下宗親名義所有坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段二三一、 二三一之三、二三二、二三三、二三三之一、二三三之四、二三三之八、二三三 之九地號土地共八筆，面積共計八四八六平方公尺，暨同地段二三三之二、二三 三之一０、二三三之一一、二三三之一二、二三三之一三、二三三之一四、二三 三之一五、二三三之一九、二三三之二０、二五四之一七地號土地共十筆，面積 共計一二六二平方公尺，由陳根圳、蘇陳月裡、蘇金長、陳清石、林素娥等共計 十九人為登記名義代表人，此有卷附明細表乙紙與系爭土地登記簿影本、土地登 記謄本各多紙在卷可稽（見同上原審自字第二０八號卷（一）第二五頁至第二四 六頁），自訴人戊○○、陳國志、丁○○、丙○○亦屬陳合興公派下宗親之成員 ，有該陳合興公派下系統表在卷可稽（見同上原審自字第二０八號卷（一）第五 頁至七頁），又依卷附新鴻祥公司與地主代表乙○○等人所訂定之合建契約第三 條所載，陳合興公派下宗親在合建案中可獲新鴻祥公司所建房屋之百分之五十以 為新鴻祥公司之給付（見同上原審自字第二０八號卷（一）第九頁），而地主即 陳合興公派下宗親須將合建土地中約一半之面積所有權移轉給新鴻祥公司以為對 待給付，並於合建之始即先移轉所有權予新鴻祥公司負責人即被告己○○名下， 此觀之該合建契約書第四條（見同上原審自字第二０八號卷（一）第十頁）及地 主代表乙○○等人與新鴻祥公司所訂定之協議書第二條（見原審九十一年度自更 字第一三號卷第一三五頁）自明。
(二)被告乙○○雖辯稱如附表一土地三部分之土地係其於七十七年二月二十四日繼承 父親陳文東之而來，而陳文東係於三十六年八月十六日繼承其父陳盛炭之土地， 並提出各該土地登記謄本影本為證（見本院卷第八九頁至第一九五頁），而同案 被告陳清原於九十二年二月一日因中風而呈昏迷狀態，依其前於原審法院調查時 亦辯稱：如附表一所示登記在伊名下之土地係自父陳清石繼承而來，並非祭祀公 業陳合興公派下宗親之財產，伊於合建契約中亦係代表自己，與陳合興公派下宗 親間並無何委任關係云云；惟查：
１、被告乙○○同係陳合興公派下宗親之成員，有上揭陳合興公派下系統表可憑，陳 合興公舊厝重建處理委員會委員與土地名義人於七十七年九月二十日下午七時二 十分許，在臺北縣中和市○○路四０七巷陳合興公廳曾召開協調會，該次協調會
紀錄中記載：「（主席陳憲徵：）舊厝地及後山場土地係祖先遺留屬全體後代所 有，不可因是土地名義人而誤將該土地謂為其私有．．．，本期地價稅共新臺幣 壹拾肆萬壹仟零壹拾元整，各房應負擔繳納新臺幣柒萬伍佰零伍伍拾元整。（討 論事項──被告乙○○發言：）陳文東名義下繼承與否請各位討論（決議事項： ）所有未繼承案，應於領取補償費時再由委員會開會決定應如何處理。」等語， 且與會同意人員簽署欄中，並有被告乙○○之簽名（見同上原審自字第二０八號 卷（二）第一八六頁至第一八八頁），足徵被告乙○○繼承自陳文東而登記在被 告乙○○名下之土地，必因屬陳合興公派下全體宗親所共有，方須由宗親開會解 決遺產稅，且共同負擔地價稅，此外，該會主席於會中強調之土地係共有，不可 自謂私有之三令五申，而會議名稱為「與土地名義人協調會」，並有被告乙○○ 於會議紀錄開始時之簽到及會議紀錄後標名「與會同意人員簽署」欄之簽署，足 認被告乙○○亦承認登記其名義而所繼承之土地係屬陳合興公派下全體宗親所共 有，實非無疑。
２、陳合興公舊厝重建處理委員會委員於八十一年十一月十四日下午七時許，在臺北 縣中和市○○街四十號開會，該次會議紀錄中記載：「（主席陳憲徵發言：）本 委員會已經過了多月未曾開會，今日召開會議係就大公土地部份遺產稅欠稅問題 ．．．（被告乙○○發言：）目前應繳而未繳之遺產稅約新臺幣二千餘萬元．． ．（陳文興發言：）應先將欠稅問題處理完妥，另外保留之房屋及分配房屋可再 於下次會議研商。（被告陳清原發言：）因遺產稅未繳，故陳文東名下土地尚未 由乙○○繼承完成，無法以陳文東名義供給新鴻祥建設公司抵押設定借款，是否 可以以其他現有名義人土地供建商抵押設定再予借得款項。（主席陳憲徵結論： ）決定於下星期一（八十一年十一月十六日）上午由在座各委員（陳憲徵、陳根 圳、陳文興、陳章堯、被告乙○○、被告陳清原、林欽順）會同赴新鴻祥建設公 司與己○○先生研商暫借款之事宜。」等語（見同上原審自字第二０八號卷第一 宗第三五九至三六三頁），足認上開會議係特別為了被告乙○○遺產稅繳納之問 題而開，而若附表一所示土地係被告乙○○所有，衡情當由被告乙○○自行籌謀 繳交遺產稅事宜，何須於陳合興公宗親於會議上討論解決方法，且該遺產稅未繳 議題甚至優先於陳合興公派下宗親房屋分配事宜，益徵該遺產稅之繳納，必然悠 關所有陳合興公派下宗親之利益，否則無法淩駕於房屋分配之上，甚而須由宗親 共同出面向新鴻祥公司請求借款，則被告乙○○所繼承之土地部份應確實屬於陳 合興公派下宗親所有財產之一部份，僅係因登記名義人為被告乙○○之父親陳文 東，適陳文東死亡，被告乙○○應辦理繼承而已。３、證人即代書游宗裕於原審法院審理中到庭證稱：八十三年訂契約之前是伊負責陳 合興公舊厝重建處理委員會與新鴻祥之相關事宜。．．．伊在訂約前十年就幫他 們處理事情，開過很多次會議，每一次大家都有提到土地是陳合興留下來的，不 是他們之中特定哪一位的，土地屬公的，乙○○是從他父親名下移轉過來的，土 地也是屬於公的．．．根據伊跟地主多次開會的內容，所以知道土地是屬於陳合 興派下全體子孫所共有的，不因在某人下就屬該人所有等語（見同上原審自字第 二０八號卷（三）第一二四頁至第一三０頁，自更字第一三號卷九十一年三月十 二日訊問筆錄），亦足徵被告乙○○名下如附表一土地三部分之土地實際上係屬
陳合興公派下全體宗親成員所共有，而非屬被告乙○○個人所有。４、又在陳合興公派下宗親與新鴻祥公司之合建完成後，若依被告乙○○所述登記其 名下之土地所有權係其自有，而非陳合興公派下全體宗親所共有，則依被告乙○ ○名下所有權於所有土地中所占比例約為一半，被告乙○○於該合建之房屋建成 後自應得分配所有建成後房屋中一半，然依建成房屋分配表等文件以觀（見同上 原審自字第二０八號卷（二）第一九三頁至第一九七頁），被告乙○○所獲分配 僅為其中之極小部份，與依其所述依其土地所有權應可得分配一半數量房屋之分 配比例相距甚遠，且依該建成房屋分配表所示，就土地之分配及於各陳合興公派 下宗親，系爭土地係屬陳合興公派下全體宗親所共有，被告乙○○所述附表一土 地三部分之土地係其個人所有，已有可疑。至被告乙○○之選任辯護人於原審法 院審理時為其辯稱此為贈與其他宗親等言論，惟並未提出何事證足資證明為實， 且與一般事理相違，自無足採。
５、另依卷附被告乙○○父親陳文東於四十六年七月所書立之聲明書載稱：「祖上遺 下土地係因本人之父陳茂和存世當時，以本人之祖父名義辦理登記在案．．．， 由本人辦理繼承登記以後該項產權雖屬本人之名義，仍須保持原有祖史決無胡行 ，倘需變動等事應經各房房親協議同意進行，如無各房房親協議同意，本人擅自 孤行致損公益時，願負賠償責任並受法律上之制裁決無異議。恐口無憑特立本聲 明書壹紙，給與各房房親共閱並留為日後之據。」等語（見同上原審自更字第一 三號卷第二九七頁），即可推知系爭土地係屬陳合興公派下全體宗親所共有，否 則陳文東無理由賠償，更無理由負法律上之責任，且此聲明書係以該牛埔村當時 之村長陳攀在後署名為證明人，又有址在臺北縣中和市○○村○○路五五號之土 地代書人林順蓋章於其後，應屬真正之文書，堪予認定。至被告乙○○雖否認該 聲明書之真正，並以其父陳文東生前並未提及此事等語為辯，然查依該聲明書所 載原登記為陳文東之土地，適與被告乙○○所述如何移轉登記為名義人之過程相 符，且查陳文東僅係陳和興公派下宗親成員之一，其原登記所有名義之附表一土 地三之土地並均係與其他陳合興公派下宗親所共有，而此土地均屬陳合興公派下 宗親所有，並為陳合興公派下宗親所使用，此據自訴人丁○○等人詳述在卷，而 被告乙○○亦不否認系爭土地為陳合興公派下宗親建屋居住，則若系爭土地非屬 陳合興公派下宗親所有，又豈有由該等宗親建屋居住之理，是被告乙○○否認該 聲明書之真正，尚非可採。
６、至同案被告陳清原於八十年二月十一日，與附表一土地四之原來土地登記名義人 即其父親陳清石簽訂一協議書，其上載稱：「有關陳合興公所遺不動產登記名義 人陳茂可、陳清石等之名下土地．．．均屬陳合興公後代子孫全體所共有．．． 」等語（見同上原審自更字第一三號卷第六四頁），而陳清原亦不否認該文書之 真正，則於八十年七月三十一日自陳清石名義移轉登記至陳清原名義之土地，自 仍屬陳合興公派下宗親所有，實非無疑；且查證人游宗裕上揭於原審法院調查時 證述，其負責陳合興公舊厝重建處理委員會與新鴻祥之相關事宜期間，每一次開 會時大家都有提到土地是陳合興留下來的，不是他們之中特定哪一位的，而陳清 原移轉而來的土地，就其所知是屬於陳合興公派下全體子孫所共有的，不因在某 人名下就屬該人所有等語，而若依陳清原所述登記其名義之附表一土地四係其個
人所有，並非陳合興公派下宗親所共有，而依其名下之土地所有權在所有土地所 占比例約為八分之一，則在陳合興公派下宗親與新鴻祥公司之合建完成後，陳清 原需受分配之房屋應係近八分之一之比例數量房屋，然依上揭卷附建成房屋分配 表等文件所示，陳清原所獲分配房屋僅為其中之極小部份，與依其所言自有所有 權應可得分配八分之一數量房屋之分配比例相距甚遠，且土地之分配及於各陳合 興公派下宗親，是如附表一土地四登記為陳清原名義之土地是否屬其個人所有等 語，實非無疑。
依上所述，被告乙○○及陳清原所辯登記渠等名下如附表一土地三及土地四部分 之土地係分別屬渠個人所有等語，均非事實，殊無足取，各該登記被告乙○○及 陳清原名下如附表一土地三及土地四部分等土地，實際上均屬陳合興派下全體宗 親所共有，應堪認定。
(三)系爭陳合興公派下宗親所有之土地十八筆，既係由被告乙○○及陳清原、陳根圳 、蘇陳月裡、蘇金長、陳清石、林素娥，暨自訴人戊○○、陳國志、丁○○、丙 ○○等人為登記名義代表人，並於八十年七月二十日由登記名義代表人及宗親等 計二十八人出面與新鴻祥公司簽訂合建合約書，已如前述，而依該合建契約中第 十一條記載：「（一）本約所指甲方（地主方）應包括全體各共有權人及其繼承 人、受贈人、法定代理人及後述甲方所推派授權之代表人在內，．．．甲方並推 派授權陳憲徵、乙○○、陳清原等為甲方代表人，代表甲方．．．並對本約甲方 之一切權利及義務全權處理及履行」等語（見同上原審自字第二０八號卷（一） 第三五二頁），即陳合興公派下宗親成員（即甲方）推派被告乙○○及陳清原、 陳憲徵三人為代表人，就該合建契約為一切權利及義務之處理，嗣被告乙○○及 陳清原、陳憲徵復於八十年七月二十六日與新鴻祥公司訂立協議書，該協議書記 載：「雙方茲就於民國八十年七月二十日所簽訂之合建契約．．．有關事宜，經 協調後再立本書，內容如后：一、因合建契約之甲方人員眾多，為保障雙方權益 ，避免日後於土地產權方面有所不必要的糾紛造成合建契約上工程進行的困擾， 甲方（地主代表被告乙○○、陳清原、訴外人陳憲徵）依合建契約被授權」等語 （見同上原審自字第二０八號卷（一）第三五五頁），足認被告乙○○及陳清原 、陳憲徵係經由陳合興公派下宗親委任而出任地主代表，即係受陳合興公派下宗 親委任為其處理事務，是被告乙○○及陳清原所辯並非受陳合興公派下宗親委任 ，而於合建契約中係代表自己云云，均無可採，則被告乙○○及陳清原、陳憲徵 於陳合興公派下宗親與新鴻祥公司關於合建相關事宜上，係屬受陳合興公派下宗 親成員委任而為其處理事務，至為灼然。
(四)陳合興公派下宗親與被告己○○經營之新鴻祥公司簽訂合建契約後，為擔保對於 被告己○○關於合建契約應為對待給付債權之實現，即於八十年十月七日在前開 移轉予被告己○○及該公司股東張友次之附表一土地甲上，設定三億元之抵押權 予地主代表乙○○、陳春原、陳憲徵，用以擔保被告己○○對待給付債務之履行 等情，已如前述，且證人游宗裕於原審法院調查時證稱：八十年間，因乙○○等 人與新鴻祥公司合建，建商可以分到百分之五十的土地，而建商己○○、張友次 所登記到的系爭土地合計起來，快要百分之五十，伊為了要給地主有保障，所以 就要建商設定三億元抵押權給地主乙○○等人，這些都有事先由地主同意，而伊
之所以設定三億元是因為系爭土地共約兩千坪，而建商已經拿到一千坪了，如果 以市價三十萬元計算，大概就是三億元等語（見同上原審卷自字第二０八號卷（ 三）字第一三０頁、自更字第一三號卷第一八一頁），且有附表一土地甲「土地 建築改良物抵押權設定契約書」及權利人分別為乙○○、陳清原、陳憲徵之他項 權利證明書影本各乙份在卷可稽（見同上原審自更字第一三號卷第一八九頁至第 一九六頁），而依上揭卷附八十年七月二十六日被告乙○○及陳清原、陳憲徵與 新鴻祥公司簽訂之協議書第四點並約定：「俟合建工程進行至五樓工程結構完成 時，甲方（乙○○、陳清原及陳憲徵等三人）應將前項之抵押權設定予以塗銷登 記。」等語（見同上原審卷自字第二０八號卷（一）字第三五六頁），然被告己 ○○、乙○○及陳清原均以協議書中約定之「五樓工程結構完成」係指『五樓工 程的部分』，渠等塗銷附表一土地甲所設定之抵押權並無不當云云為辯。惟查：１、依上揭協議書第三點明定：「乙方（建商，即指被告己○○該方）應於辦理產權 移轉登記之同時，將該產權提供與甲方（地主，即指被告乙○○、陳清原及陳憲 徵該方）辦理抵押權設定登記（抵押權設定金額為新台幣三億元整，權利人為甲 方），於辦妥登記後該土地所有權狀應交由游宗裕代為保管。」等語（見同上原 審卷自字第二０八號卷（一）字第三五六頁），被告乙○○及己○○於本院審理 時亦供承設定抵押權後，他項權利證明書就放在代書游宗裕處等語（見本院卷九 十三年七月八日審判筆錄），是被告乙○○、己○○及陳清原、陳憲徵均明知系 爭土地之所有權狀及因辦理抵押權設定之他項權利證明書係置於代書游宗裕處保 管，且證人游宗裕於原審法院調查時亦到庭證稱：系爭土地之所有權狀一直放在 伊這裡，一直到約三年前（八十八年），伊已經沒有擔任雙方代書，己○○、乙 ○○、陳清原及陳憲徵共同來向伊拿回，而伊幫他們去設定最高限額抵押三億元 的他項權利證書放在伊處保管，己○○、張友次、乙○○、陳清原、陳憲徵等人 都知道，伊也曾告訴過他們，但沒有人向伊索取過該文件等語（見同上原審卷自 字第二０八號卷（三）字第一三０頁、自更字第一三號卷第一八二頁、第二四五 頁、第二四六頁），茲為被告己○○、乙○○及陳清原、陳憲徵等人辦理如附表 一土地甲土地之設定三億元抵押權事宜之代書游宗裕既曾告知被告己○○、乙○ ○及陳清原、陳憲徵等人該設定抵押權之他項權利證明書連同土地所有權狀係放 置於其處，且為被告乙○○、己○○等人所明知，則被告己○○、乙○○及陳清 原等人就系爭土地因設定抵押權之土地他項權利證明書係置於原辦理該設定抵押 權事宜之代書游宗裕處，豈能謂為不知，且查塗銷抵押權必然需準備所有相關之 文件，而土地所有權狀必為首先思及，必備而後安心之文書，被告己○○、乙○ ○及陳清原、陳憲徵等人竟明知系爭土地所有權狀及他項權利證明書置於證人游 宗裕處，而渠等為塗銷系爭三億元抵押權登記時既已向證人游宗裕索取土地所有 權狀，又何以未一併索取他項權利證明書，而以該他項權利證明書業已遺失，以 書立他項證明書已遺失之切結書代之（見同上原審自更字第一三號卷第九二頁） ，實有違常情，渠等主觀上實有隱瞞陳合興公派下宗親塗銷抵押權乙事，致藉此 他項證明書遺失為由，另書立遺失切結書以掩飾塗銷抵押權之實情。２、被告己○○與陳合興公派下宗親自七十七年起至八十七年間，曾陸續召開如附表 二所示之會議多達十八次，此有卷附相關會議紀錄可稽（見同上原審卷自更字第
一三號卷第三０四頁至第三三七頁），其中為了貸借款項繳納遺產稅所須金額約 二千萬元即開會數次（見同上原審自更字第一三號卷第六二頁，自字第二０八號 卷（一）第三五九頁、第三六二頁），而本件陳合興公派下宗親為擔保對於被告 己○○關於合建契約應為對待給付債權之實現，該先行移轉予被告己○○及張友 次之附表一土地甲上設定三億元之抵押權，是此三億元抵押權之設定乃係為保障 全體陳合興公派下宗親，事涉全體宗親權益，因而如何處理，均有事前讓全體宗 親知悉之必要，惟被告己○○、乙○○及陳清原、陳憲徵於此塗銷涉及三億元抵 押權之重大事項卻未告知陳合興公派下宗親，亦未與陳合興公派下宗親開會討論 ，反而對陳合興公派下宗親隱瞞相關情事，顯與陳合興公派下宗親委任被告乙○ ○、陳清原為地主代表並移轉土地所有權時，賦予彼二人表達宗親團體之決議， 並依決議內容與新鴻祥公司溝通協商之義務大有違背，故屬為他人處理事務而違 背任務，亦無庸置疑。
３、依自訴人及再自訴代理人陳述：八十年七月二十六日協議書第四條規定之合建工 程進行至五樓結構體完成時，應將該土地之抵押權設定予以塗銷登記，而此所謂 「五樓結構體完成」，應係指該興建之之九層樓建物至五樓結構體完成而言，始 符該協議書之約定云云，而被告乙○○及己○○雖以此係指興建之五層樓建物工 程部分而言為辯，然查陳合興公派下宗親既係為擔保被告己○○對待給付債務之 履行，於移轉予新鴻翔公司負責人即被告己○○之土地所有權上，設定有三億元 之抵押權予地主代表被告乙○○及陳清原、陳憲徵等人，並以確保建築工事之進 行，故塗銷此一擔保債權用之抵押權之時機，必係於債權無不履行之虞時方可為 之；茲觀諸卷附之合建契約書、臺北縣政府工務局建造執照及使用執照等文件（ 見同上原審自字第二０八號卷（一）第八頁、自更字第一三號卷第一二四頁、第 一四八頁至第一四九頁），陳合興公派下宗親與建商新鴻祥公司雙方於此合建案 中，約定由建商新鴻祥公司營造二棟建築物，一棟為地上五層，地下一層之建物 ；另一棟為地上九層、地下二層之建物。而該合建案中，建商新鴻祥公司及其負 責人被告己○○應向陳合興公派下宗親所為之對待給付係其所建房屋之百分之五 十的坪數（見原審卷自更字第一三號卷第一二五頁，合建契約第三條），因此本 件塗銷抵押權之條件，必須合於或近於此一給付價值，即建物之一半坪數，始可 塗銷抵押權，方屬合理，況從前開卷附合建契約書、臺北縣政府工務局建造執照 及使用執照等文件觀之，九層樓建物使用土地面積約為二五六三點九九坪，五層 樓建物使用土地面積為三八一點七五坪，前者約為後者的七倍，且前者地上有九 層地下有二層，後者地上僅五層，地下僅一層，故完工後前者可用面積約為後者 的可用面積之十二倍大，如此比較後，可知合於或近於建物之一半坪數建物完工 ，應係指九層建物之五層結構體完工後方可塗銷，其理昭然，抑且，臺北縣政府 工務局使用執照中所載該五層樓之建築工程造價為七百五十三萬七千三百元（見 原審卷自更字第一三號卷第一四九頁），與被告己○○所受移轉如附表一土地一 所示土地所設定三億元之抵押權相差甚遠，且若該五層工程結構體完成係指五層 樓建物工程部分而言，則何以該協議書不明載為「五層樓工程完成」時，益徵此 五層樓建物完工並非塗銷抵押權之條件，而係另一建築物即九層樓建物蓋至五層 結構體完工始為塗銷條件；而查該九層樓建物部分，新鴻祥公司係於八十六年間
始領到建築執照開工，此為被告所自承，然被告己○○及乙○○等人塗銷如附表 一土地甲所示土地所設定三億元之抵押權時間係八十四年間，足徵當時根本不符 合前開卷附協議書第四點所約定之九層樓建物工程進行到五樓工程結構完成之要 件，地主代表即被告乙○○及陳清原、陳憲徵等人尚無塗銷三億元抵押權之義務 ，然被告己○○、乙○○及陳清原、陳憲徵等人竟於八十四年三月十四日在未告 知陳合興公派下宗親之情況下，將原約定應該九層建物建至五樓結構體完成時， 始得塗銷三億元抵押權，竟利用代書張春生於隔日即八十四年三月十五日至中和 地政事務所，辦理附表一土地甲之抵押權塗銷登記事宜，此並據證人張春生結證 在卷（見同上原審自更字第一三號卷第二三五頁），且有八十四年三月十五日（ 八四）北中地登字第一一九０二號塗銷抵押權全卷在卷可稽（見同上原審自更字 第一三號卷第八九頁至第一０七頁），是被告己○○、乙○○及陳清原、陳憲徵 之上開行為係屬意圖建商新鴻祥公司三億元抵押權提早塗銷之不法利益，與損害 陳合興公派下宗親全體成員利益，而為違背任務之行為，至堪認定。４、抑且，被告被告己○○、乙○○及陳清原、陳憲徵明知如附表一土地甲所示土地 所設定三億元抵押權之土地他項權利證明書並未遺失，且該等抵押權所擔保之債 務尚未履行，竟利用不知情之代書張春生提出遺失土地他項權利證明書之切結書 與債務清償證明書，據以塗銷該三億元抵押權之設定，此亦有卷附八十四年三月 十五日（八四）北中地登字第一一九０二號塗銷抵押權全卷可稽（見同上原審自 更字第一三號卷第八七頁至第一０六頁），而上開遺失土地他項權利證明書與債 務清償證明書係屬辦理塗銷三億元抵押權所不可或缺之文件，此從中和地政事務 所對於張春生代書所發之補正通知書中，其上編號第二十三的其他應補正事項中 ，記有「請註明（土地他項權利證明書之）遺失狀號及內容」，以及「待由抵押 人出具（土地他項權利證明書遺失）切結書」之字句，顯見此他項權利證明書及 其遺失切結書，仍為塗銷此抵押權中之一環，況必須債務清償完畢，始能塗銷抵 押權，此亦為法理之當然，即被告己○○及乙○○等人為塗銷如附表一土地甲所 示土地之三億元抵押權，竟共同利用不知土地他項權利證明書尚未遺失及未有清 償情事之代書張春生，以間接正犯之形式，提出上開最高限額抵押權所擔保之債 務已受清償之清償證明書三紙，並提出土地他項權利證明書的遺失切結書乙紙， 使公務員即中和地政事務所課員沈樹年誤信為確有遺失土地他項權利證明書之情 事，准予用切結書代替土地他項權利證明書之提出，並附卷於其職務上所掌之公 文書即該事務所之八十四年三月十五日（八四）北中地登字第一一九０二號塗銷 抵押權全卷上（見同上原審自更字第一三卷第九二頁至第九五頁），使土地他項 權利證明書的遺失切結書及債務已受清償之清償證明書成為此公文書之附卷並註 以初審相符淮予登記之不實登載，並因此於同日即八十四年三月十七日准予塗銷 抵押權登記，則被告己○○及乙○○等人確有明知為不實之事項，而使公務員登 載不實之犯行，且該等不實登載，足生損害於地政機關對於土地權利管理之正確 性及祭祀公業陳合興公之全體派下宗親成員之利益，亦堪認定。(五)有關向中聯信託公司抵押借款部分：
１、被告己○○、乙○○及陳清原、陳憲徵共同於八十四年三月十五日向中聯信託公 司借款六億元，設定最高限額抵押權七億二千萬元予中聯信託公司；八十六年十
一月二十五日增借三億五千萬元，並提高最高限額抵押權設定至十一億四千萬元 等情，此據被告己○○及乙○○供承載卷，並經證人即承辦前開申貸案之中聯信 託公司職員隋俊魁於原審法院調查時到庭結證明確（見同上原審自字第二０八號 卷第三宗第一０一頁），且有卷附如附表一土地乙所示土地之土地登記謄本與中 聯信託公司所提供之新鴻祥公司貸款基本資料及款項明細表可稽（見同上原審自 字第二０八號卷（二）第二０二頁至第二六七頁），足徵自訴人指訴被告己○○ 及乙○○等人以前開土地設定最高限額抵押權十一億四千萬元予中聯信託公司， 並向該公司借款共九億五千萬元等情，堪予認定。２、此等鉅額金錢之借貸，事涉陳合興公派下宗親之權益，本應經過陳合興公派下宗 親之同意，此可由七十七年至八十七年間，該陳合興公派下宗親就舊厝重建事宜 召開多次會議，於會議中就事涉派下宗親之之費用應如何處理均須加以討論可證 ，其中僅為了貸借款項繳納遺產稅所須金額約二千萬元即開會數次（見同上原審 自更字第一三卷第六二頁，自字第二０八號卷（一）第三五九頁、第三六二頁） ，有卷附會議紀錄可稽（見同上原審自更字第一三號卷第三０四頁至三三七頁） ，然觀之中聯信託公司所提供之新鴻祥公司貸款基本資料及款項明細表（見同上 原審自字第二０八號卷（二）第二０二頁至第二六七頁），被告己○○、乙○○ 及陳清原、陳憲徵於此涉及最高限額十一億四千萬元之抵押權（見上開卷宗第二 四二頁至第二四八頁），及共九億五千萬元之借貸金額，被告乙○○及陳清原等 人自承未告知陳合興公派下宗親成員，亦未與陳合興公派下宗親開會討論之情形 下為上開借貸與設定抵押之上情，顯與陳合興公派下宗親委任被告乙○○及陳清 原、陳憲徵為地主代表並移轉土地所有權時，賦予彼等透過代表表達宗親團體之 決議，並依決議內容與新鴻祥公司溝通協商之義務大有違背，故屬為他人處理事 務違背任務，且被告己○○與被告乙○○及陳清原、陳憲徵等地主代表間，具有 犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項：「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實施者，雖無特定關係，仍以共犯論」之規定，被告己○○雖未受 陳合興公派下宗親成員委任處理事務，然依上開規定，仍須以背信罪之共同正犯 論處。
３、被告己○○雖辯稱借款係經過地主代表即被告乙○○與陳清原、陳憲徵之授權， 並提出卷附八十四年二月二十日簽訂之協議書為證（見同上原審自字第二０八號 卷（三）第七四頁），而雖被告乙○○及陳憲徵雖均否認曾在上開文件上蓋章， 並供稱不曾看過該文件等語（見同上原審自字第二０八號卷（三）第三一頁）， 危被告乙○○於本院調查、審理時供承同意塗銷三億元之抵押權，以便建商去向 銀行借錢供建造房屋云云，姑不論該文件之真正性，縱使協議書係真正，然於上 開協議書裡僅係授權新鴻祥公司得向中聯信託公司借款作為地主清償之前該公司 為陳合興公繳納之遺產稅賦與補貼住戶租金二千萬元及「合建案使用」，至該所 謂「於合建案使用」，應係指合建案之中有關地主方面如稅捐之開銷，而非建商 本身為建築房屋所需之費用。蓋在合建案中，建商地主雙方應各負責自己所須之 費用，而陳合興公派下宗親並無義務為合建案中新鴻祥公司所須之營建房屋等費 用出資，理屬昭然；契約之名「合建契約書」及其開宗明義之「由甲方（地主方 ）提供土地，由乙方（新鴻祥公司）『出資』興建」亦足證明（見同上原審自更
字第一三號卷第一二四頁），此乃因陳合興公派下宗親已將合建費用先行以約一 半之土地所有權移轉至被告建商己○○名下，意即地主方之於此合建契約中價金 之對待給付已屬履行，無須再提供新鴻祥公司建築房屋所須資金，另若陳合興公 派下宗親須負責籌措建築資金，則此一來，土地亦屬陳合興公派下宗親，建築資 金亦來自陳合興公派下宗親，即土地與資金均由陳合興派下宗親備妥，則何謂「 合建」之有，若如此情狀即非合建，則陳合興公派下宗親沒有必要把土地所有權 之一半移轉與被告建商己○○，故若為合建案，則必係由新鴻祥公司自籌建屋之 經費，足徵前開卷附協議書中所約定「於合建案使用」，非指建築房屋使用，而 係合建案中地主之開銷如稅捐或住戶租金之補貼等使用，至於合建案之地主即陳 合興公派下宗親向新鴻祥公司借支之開銷，從八十年二月二十一日至八十七年七 月三十一日間，陳合興公派下宗親共向建商借款含利息於「陳厝大公向新鴻祥建 原審自更字第一三號卷第二八八頁至第二八九頁），上開數額中自訴人未否認之 金額約有三千萬元左右（見上開卷宗第二一七頁），此三千萬元與被告己○○、 乙○○及陳清原、陳憲徵於八十四年三月二十一日所登記七億二仟萬元最高限額 抵押權借款六億元之額度的一半，即土地Ｂ所分擔之抵押範圍之借款，可謂相距 甚遠，更遑論其後於八十六年十一月二十五日竟設定十一億四千萬元之最高限額 抵押權及借款增至九億五仟萬元，是被告己○○提出上開協議書並不足以作為有 利於彼之認定。
４、被告乙○○及陳清原、陳憲徵前開違背任務之行為目的係在使第三人即新鴻祥公 司獲得設定抵押權於附表一土地Ｂ所示之土地上，從而向中聯信託公司借款之不
, 台灣公司情報網