臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第一四七五號
原 告 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 劉緒倫律師
複 代理人 李宗輝律師
被 告 大興證券投資顧問股份有限公司（原名掄元投資顧問股份有限公司）
法定代理人 癸○○
訴訟代理人 楊雅棠律師
被 告 日盛證券股份有限公司
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年七月十三日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
被告大興證券投資顧問股份有限公司應給付原告乙○○新台幣貳佰伍拾叁萬陸仟柒佰元，及自民國九十二年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告大興證券投資顧問股份有限公司負擔。本判決第一項於原告乙○○以新台幣玖拾叁萬元供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：被告大興證券投資顧問股份有限公司（下稱大興投顧）原名為掄元投 資顧問股份有限公司（下稱掄元投顧），原告乙○○於民國九十年三月二十三日 加入掄元投顧六個月之會員，並繳交會費新台幣（下同）二十七萬五千元，由掄 元投顧代原告乙○○直接投資購買股票，原告乙○○並依掄元投顧之指示於被告 日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）以原告丙○○之名義開立證券帳戶，原 告乙○○另存入五百萬元於世華聯合商業銀行證券款帳戶以供掄元投顧代原告操 作股票。然掄元投顧僅於九十年三月至四月間為原告買賣股票且未盡善良管理人 之注意義務為原告操作股票，致原告投資受有嚴重損失。另查被告大興投顧前身 掄元投顧未經證期會核准經營「接受客戶全權委託投資業務」，卻向原告乙○○ 偽稱其係合法經營代客投資業務，被告大興投顧實已違反證券交易法等相關規定 ，故原告自得依債務不履行及侵權行為之規定，請求被告大興投顧就原告支付會 費中之二十四萬元及投資損失三百四十七萬九千四百零六元（以九十二年三月二 十日希華、志聖、先豐股票市值計算損失）予以賠償。又原告丙○○於被告日盛 證券開戶時並未授權他人代為買賣股票，且被告日盛證券明知被告大興投顧未具 代客投資股票之資格，卻仍接受被告大興投顧代原告丙○○買賣股票且未盡委任 契約之報告義務，被告日盛證券之行為自已違反證券交易法及委任契約之規定而 須與被告大興投顧就原告乙○○投資所受損害三百四十七萬九千四百零六元，依 債務不履行及共同侵權行為之規定負連帶損害賠償之責等語。並聲明：（一）被
告大興投顧應給付原告乙○○二十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息；（二）被告大興投顧與被告日盛證券應連帶給付 原告乙○○或丙○○三百四十七萬九千四百零六元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息；（三）原告願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告大興投顧則以：原告乙○○並無買賣系爭股票而未受有損害，其自非適格之 當事人。另依原告乙○○與被告大興投顧前身掄元投顧間之委任契約條款可知， 掄元投顧依約僅提供原告乙○○投資建議而未受原告乙○○之委託而代其操作股 票。另依契約可知，原告乙○○加入會員之會期係自九十年三月二十二日起至同 年六月二十二日止，縱認被告大興投顧須負損害賠償之責，亦應以原告乙○○會 期屆至之九十年六月二十二日之股價作為計算其所受損害額之基準等語為辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、被告日盛證券則以：原告乙○○係以原告丙○○本人自居而於被告日盛證券開戶 並以電話委託買賣，故原告稱被告日盛證券接受未受原告丙○○授權之人代其買 賣股票而有違法等情並非屬實，蓋被告日盛證券係善意信賴原告乙○○即原告丙 ○○本人而接受其委託買賣股票。另被告日盛證券就原告乙○○與被告大興投顧 間是否有代客操作之約定並不知情，且被告日盛證券並未有違反與原告乙○○間 委任契約之行為，故原告主張均屬無理等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴 駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實：
（一）原告乙○○於九十年三月間至被告日盛證券以原告丙○○之名義開立系爭證券 交易帳戶。
（二）原告丙○○帳戶內買賣股票之資金為原告乙○○所有。（三）被告大興投顧前身掄元投顧並無全權代客買賣股票之資格，掄元投顧並曾向原 告乙○○收取會員費二十四萬元。
五、經參酌前述兩造之主張併依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十 條之一第一項第三款之規定，整理並協議簡化本件之爭點為：（一）被告大興投 顧前身掄元投顧是否受原告乙○○委託，全權代理原告乙○○買賣股票並致原告 受有系爭損害？（二）被告日盛公司是否知悉掄元投顧代原告乙○○操作買賣股 票而受理，並致原告受有系爭損害？
六、得心證之理由：
（一）被告大興投顧前身掄元投顧確有代理原告乙○○買賣系爭股票之事實，原告乙 ○○並因而受有股票價差及會員費之損害：原告乙○○主張被告大興投顧前身 之掄元投顧，以向其收取會員費二十四萬元之方式，全權代其買入希華、志聖 、先豐等系爭股票等情，雖為被告大興投顧所否認，被告大興投顧並辯以依雙 方契約（見卷一第二十頁）第二條之規定，其前身掄元投顧並無義務代原告乙 ○○買入系爭股票，掄元投顧並未代原告乙○○買受系爭股票云云。然查： ⑴掄元投顧對外招收會員後，有全權代理會員操作買賣股票之情形，業據證人庚 ○○於九十二年八月二十二日到庭結證稱：「（法官問：有無參加掄元公司的 會員？）有，打契約當時以電話溝通，營業員辜先生告訴我說可以代我們操作
，就讓他下單，九十年三月的時候，是用我的戶頭下單買賣，掄元公司是何人 下單我忘記了，如何交割因為我股票買賣的帳戶還有錢，如果有人要下單，可 以下單並辦交割，丁○○是我的老師，是丁○○說會幫我下單，我有見過他本 人的面，他幫我買希華的股票，買了之後我的營業員有通知我。」（見卷一第 一四四頁），及證人己○○於九十三年三月十六日到庭結證稱：「（法官問： 整個事情的經過如何？）當初是看第四台打電話給掄元的梁小姐，梁說可以代 操股票，一個月費用八萬元，我簽的三個月，額度上限是一千萬元，由他們去 操作，結果把我一千萬元輸了剩六百萬元，掄元就叫日盛到我的公司拿我的身 分證去開戶，然後我就開戶，操作大約第二個月我就停止，不到兩個月大約虧 了四百萬元，至於第三個月以後有無再拿我的戶頭作股票，我就不知道。」（ 見卷二第二十頁），經審證人庚○○與己○○與原告乙○○並無特別關係且不 相識，其等應不致刻意迴護原告乙○○而為有利原告證詞之常情，應認證人庚 ○○、己○○前述之證言堪予採信。
⑵經參考前述證人庚○○參加掄元投顧之會員期間與原告乙○○主張參加掄元投 顧會員期間之時間均為九十年三月間，及證人己○○所稱會員金額為三個月二 十四萬元等情均與原告乙○○匯款予掄元投顧之匯款回條一份（見卷一第十九 頁）及原告乙○○所提之會員資料表一份（見卷一第二十一頁）相符，即堪認 掄元投顧亦曾替原告乙○○買受系爭股票。被告大興投顧自不得僅以其片面擬 定之定型化契約條款（指系爭契約第二條）而規避其所應負違法代客操作股票 所應負之損害賠償責任，是被告大興投顧執上述規定所為之抗辯，尚不足採。 ⑶至於原告乙○○主張其與掄元投顧之會員期間為六個月云云，因其前述主張與 其所自行提出之會員資料表（見卷一第二一頁）記載不符，且與前述證人己○ ○證述會員期間三個月會員費二十四萬元之證述不符，經參考原告所提出之匯 款回條所載之金額亦為二十四萬元，應認上述會員資料表客觀記載（會員期間 自九十年三月二十二日至同年六月二十二日，即三個月）為可採，原告乙○○ 之會員資格已於九十年六月二十二日終止。
⑷另因買受系爭股票之資金係由原告乙○○所提供等情，既為兩造所不爭執，則 因系爭股票買受不當所受損害者，應僅有原告乙○○，是原告丙○○並未因掄 元投顧代原告乙○○買受系爭股票而受有任何損害，亦堪認定。 ⑸又掄元投顧不具全權代客操作股票之資格既為被告掄元投顧所不爭，則掄元投 顧前述代原告乙○○買受股票並致原告乙○○受有股票價值損失之行為，顯已 違反證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法第二 條之規定，而成立民法第一百八十四條第二項之侵權行為，應由被告大興投顧 公司對原告乙○○之損害負賠償責任。
（二）被告日盛證券受理系爭股票買受之委託並無故意、過失： ⑴查：原告乙○○主張被告日盛證券明知被告大興投顧之前身掄元投顧非法代原 告乙○○以原告丙○○系爭帳戶買受股票而仍接受下單涉有故意或過失云云， 無非以原告乙○○與證人壬○○之電話錄音紀錄（見卷一第二六二頁至第二六 五頁）為證。惟經審前開電話錄音紀錄不過為：「他們（指台灣證券交易所股 份有限公司，下稱證交所）跟我講合理的懷疑是我們（指被告日盛證券）的營
業員可能跟掄元之間有某種程度的，我也不能說是勾結，就是說也說掄元那麼 他們有朋友在，那掄元給他下單。」（見卷一第二六二頁），乃證人壬○○轉 述其本人聽聞自證交所之說法，前述錄音譯文純屬證人壬○○個人聽聞之傳聞 ，更何況證交所就本件被告日盛證券受理系爭股票委託所為之正式調查，並無 任何與證人壬○○前述傳聞相同之記載，此亦有證交所九十二年五月十六日台 證稽字第○九二○○○八二八九號函一份在卷可資佐證（見卷二第五八頁至第 六三頁），是以自不得僅憑上述傳聞之錄音譯文，即認定被告日盛公司受理委 託買受系爭股票時明知掄元投顧非法代原告乙○○下單。 ⑵次查：原告乙○○又以系爭帳戶曾遭錯誤使用並經證人己○○申請更正，主張 被告日盛證券違法受理掄元投顧之下單云云，惟查：上述帳號錯用之事實，係 因證人戊○○一時疏忽所致，被告日盛證券並無與現行規定作業不符等情，亦 據證交所查核無訛，並有前述證交所九十二年五月十六日台證稽字第○九二○ ○○八二八九號函一份在卷可資佐證，依此，亦不得僅以證人戊○○前述單純 疏忽，即逕認被告日盛證券於受理買受系爭股票之委託時，明知或因過失而不 知係由掄元投顧所為，更何況上述證人戊○○所疏忽交易之股票，並非系爭股 票。又前述事實既明，原告乙○○欲再（指第三次）請求傳喚證人戊○○作證 ，本院即無再行傳喚之必要，應附敘明。
⑶末查：原告乙○○又以系爭股票之營業員代碼為９９９９主張系爭股票係被告 日盛證券受理掄元投顧所為之網路下單，被告日盛證券應明知或可得而知非本 人下單云云，然查：證交所就上開營業員代碼之問題，曾至被告日盛證券調查 ，惟查無任何網路下單之事實，此亦有證交所九十二年一月二十一日台證稽字 第○九一○○三二九二六號函（見卷二第一一○頁至第一一一頁）在卷可資佐 證，準此，即堪認原告乙○○前述主張，缺乏佐證（指僅有代碼９９９９之事 實，而無其它積極證據可資證明其主張），而不可採。至於原告乙○○所質疑 被告日盛證券未寄發對帳單部分，因依原告丙○○與被告日盛證券間之契約， 被告日盛證券並無以掛號寄送之義務，原告乙○○自不得僅以其片面主張未收 對帳單，即主張被告日盛證券涉有故意、過失。綜上，原告所為舉證，均不足 以證明被告日盛證券受理委託買受系爭股票時，明知或因過失而不知買受系爭 股票係由掄元投顧代原告乙○○所為，是以，不論依委任或侵權行為之法律關 係（因被告日盛證券並無故意或過失），原告均不得請求被告日盛證券負損害 賠償責任。
（三）被告大興證券應賠償原告乙○○之金額為二百五十三萬六千七百元：原告乙○ ○與被告大興證券前身掄元投顧間之會員關係已於九十年六月二十二日結束既 如前（一）⑶所述，則自同年月二十六日起（見卷附個股股價行情表），原告 即得自行處分賣出系爭股票停損，依此，原告乙○○因掄元投顧代為操作買受 系爭股票所受價值之損害，即應以系爭股票買受時之成本價減除九十年六月二 十六日各該股票之可賣出價值為準，其計算方式如下：系爭先豐股票之購入成 本為八十萬四千二百元（26.3×11000＋27.1×19000＝804200）；希華股票購 入成本為三百七十六萬元（97×5000＋99×15000＋89.5×20000＝0000000） ；志聖股票之購入成本為二十三萬九千元（47.8×5000＝239000），總計購入
成本為四百八十萬三千二百元（804200＋0000000＋239000＝0000000），而系 爭股票於九十年六月二十六日之可處分之價格（以收盤價為準，見卷附個股股 價行情表），總計為二百五十萬六千五百元｛17.3×30000（先豐）＋46.6× 40000（希華）＋24.7×5000（志聖）＝0000000｝，則原告乙○○所受股價減 少之損害即應為二百二十九萬六千七百元（0000000－0000000＝0000000）。 此外，原告乙○○所繳之入會費二十四萬元，亦應認係掄元投顧違法代客操作 所致之損害（因掄元投顧若未違法代客操作股票原告乙○○當不致繳交如此昂 貴之會員會），則被告大興投顧所應賠償原告乙○○之金額即應為二百五十三 萬六千七百元（0000000＋240000＝0000000）。原告乙○○以九十二年三月二 十日之市值為計算之依據（迄至辯論終結均未依被告所請說明理由），並主張 受有三百四十七萬九千四百零六元之股價損失，實屬無憑，不足為本院計算之 依據。
（四）綜上所述，原告乙○○為本件損害之實際受害人，原告丙○○非受害人，被告 大興投顧前身掄元投顧違法代原告乙○○買受系爭股票使原告乙○○受有股價 損失及會員費損害二百五十三萬六千七百元，及被告日盛證券受理買受系爭股 票之委託並無故意、過失，均堪認定，從而，原告乙○○依侵權行為法則請求 被告大興投顧應賠償二百五十三萬六千七百元，及自九十二年三月二十八日（ 即起訴狀繕本送達被告大興投顧翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利 息部分，為有理由，應予准許。原告乙○○其餘之請求及原告丙○○全部之請 求，均屬無據，應予駁回。
（五）本判決原告乙○○勝訴部分，原告乙○○陳明願供擔保，請求宣告假執行，核 無不合，乃酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請已失所依附，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日 民事第六庭 法 官 詹駿鴻
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日 書記官 官碧玲
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