臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第一三一三號
原 告 甲○○
訴訟代理人 崔百慶 律師
王柏棠 律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 凃秀蕊 律師
被 告 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年六月二十一日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴聲明請求「被告應連帶給付被告新台幣（下同）三百萬元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」、「原告願 供擔保，請准宣告假執行」。其主張意旨略以：原告與被告丙○○係於民國七十 七年十二月十二日結婚，並育有一子 (江峮)及一女 (江妍)。被告乙○○於八十 九年間，在網路上結識被告丙○○後，雖明知其已結婚，仍藉由網路及電話與其 展開密切聯絡與交往。同年七月初，丙○○因故返台渡假。乙○○乃特地自嘉義 北上，並與丙○○於台北市發生姦情。被告丙○○於同年八月下旬返回僑居地加 拿大後，兩人之聯絡更為綿密。且因戀姦情熱，被告乙○○乃分別於同年十二月 七日至十五日、九十年三月六日至十六日遠赴加拿大，並與被告丙○○發生性關 係；且嗣後被告丙○○返國後，二人復陸續於被告丙○○位於台北市○○○路之 告丙○○所寫之日記本後，始發現上情。
一、系爭電話錄音之錄音帶及被告丙○○之日記均得作為證據： ㈠、就系爭電話錄音之錄音帶而言：
按丙○○一再爭執系爭電話錄音帶之證據能力，並主張原告之錄音違反通訊 保障及監察法，該錄音帶應無證據能力云云。其見解殊有違誤，理由如下： １、原告係在自己家中之電話上裝置錄音設備，且其主要目的係因被告丙○○ 與兩造所生之子女移民加拿大，該國與台灣之時差剛好日夜顛倒，而平常 原告又忙於工作，為了方便接聽被告丙○○及子女之留言 (因被告丙○○ 教育程度較為不足，且不諳英文，故女兒江妍常常須打電話與原告討論一 些課業上問題)，避免遺漏，始裝置該錄音設備。故所有以該電話聯絡之 通話內容 (包括原告本人使用該電話時)，均經錄音，並非單純針對被告 丙○○個人，故該電話錄音顯非所謂之「違法竊聽」。 ２、通訊保障及監察法之立法目的，係在保障人民秘密通訊之自由不受國家機 關所侵害，且其所限制者，乃於違反該法應負損害賠償責任之「公務員或 受委託行使公權力之人」，與本事件不同。
㈡、就被告丙○○之日記而言：
日記具有『自己』生活之紀錄且未計劃對外公開之特質，其真實性通常亦較
其他文件為高，且日記主要目的之一，係提供將來回憶之用，而對於自己， 無須隱瞞，故其可信度較高。且就被告之日記而言，其所記載之內容亦多有 所據，例如：
１、八月二十七日記載「你寫了一封嚴厲勸說的信」，而當日被告乙○○確曾 於下午五時四十二分五十四秒以電子郵件傳送一信函給丙○○ 。 ２、十一月二十一日記載：「．．知道你 (按即乙○○)近日來，我細心打掃 ，洗床單、買菜、理屋，期待你的到來。」而被告丙○○亦坦誠：「被告 本來依外國人招待賓客之慣例，曾整理客房以備必要時供招待之用。」 ３、十二月七日記載被告乙○○前往加拿大所搭乘之飛機班次與抵達時間；十 二月八日記載：「機場等了許久，終於見到你出來，我真的開心極了，你 入關雖被為難，可你我相見一切值得了，我要你這幾天都開心快樂，我要 為你燒些好吃的食物。」十二月十日記載：「到鳥園，好冷，可看孩子與 你玩的高興，我也樂了，你與孩子沒有閣合 (應係「隔閡」之筆誤)是我 最大的快樂。」
二、依相關事證所示，被告等確有通姦之事實： ㈠、被告丙○○於偵查程序中並未否認其寫情書給被告乙○○；且依該情書之記 載，二人早已無法自拔並決意共渡餘生：
１、被告丙○○坦誠寫情書給乙○○：
查於被告等所涉妨害家庭之偵查程序中，被告丙○○對其與乙○○間曾以 E-MAIL聯絡，且曾寫情書等事實，均未否認，此由該案九十一年一月八日 行偵查程序，當檢察官問丙○○：「朗讀並庭示，你的生日來不及參與 ．．等不到你，好想你！『你』係指何人？」時，丙○○答以「是袁天佑 」，即可明瞭。
２、依前揭情書所示，被告丙○○早已無法自拔，並決意與乙○○共渡餘生： 按被告乙○○之生日係四十四年六月二十八日，而乙○○八十九年之生日 ，丙○○因在加拿大，無法親自為其慶生，乃於當日之日記發抒感懷：「 你的生日，來不及參與，有些失望，多想飛奔你身旁。」失望之情，溢於 言表。惟丙○○雖無法為乙○○慶生，但仍精心挑選銀鍊一件作為禮物， 並親筆書寫情書一封，其內容略謂：「．．你的生日，雖然我無法來的及 趕回去參與，還是願能為你，與你分享喜悅的心，我刻意選擇銀鍊，並不 為你是否會配帶而在意，而是因，我能寫下我的心，love forever,2000, 6,28,jeys.你的過去我來不及參與，你的未來我願年年能伴隨你，也願你 能珍藏這份我永遠愛你的心．．」。同年過年時，被告並於寫給乙○○的 賀卡記載：「親愛的：每當我心中的愛─多到無處可放的時侯，給你；心 柔念淨的時侯，念你；寂寞孤獨的時侯，想你；我無端起伏的心情激起水 花四濺的時候，靠著你；我活得好累好辛苦的時候，我便垂著眼淚，說「 我感謝我能愛你如此深沈．．」由前揭被告露骨的表白，在在足以證明被 告對其與袁國華之間的畸戀，早已無法自拔，並決意與其共渡餘生。 ㈡、依被告丙○○日記所載，被告等早有性接觸，且於加拿大期間確有日夜共處 之事實：按如前所述，被告之日記所記載之內容多有所據；而依該日記之記
載，可證明下列事實：
１、被告等早有性接觸：
於八十九年六月二十八日，被告丙○○因來不及參與乙○○之生日而極度 失望，已如前述。故其於同年七月二日返台後，二人即密切接觸，以解相 思之苦，且不久即發生姦情。此由被告丙○○於七月十三日日記所載：「 初次真實接觸，歡喜、快樂、嬌羞、複雜思緒湧心。」；七月二十二日所 載：「你願陪我一星期，上天賜於我，興奮不可喻。」足可證明二人早已 濃情蜜意，故被告返台後不久，兩人即有「初次真實」的性接觸。 ２、被告等於加拿大期間確有日夜共處之事實： 此由下列各項記載即可明瞭：
①、八十九年十二月十一日：「母親的來信，讓我思緒複雜起來，憶童年情 景，傷情，你慰我要我能接受寬心。」
②、八十九年十二月十三日：「我開始覺得離你要走的時間已經逼近，好捨 不得，夜裡在你懷裡落淚，你發現了，要我別哭。」 ③、八十九年十二月十四日：「中午下大雪了，好美好美的雪景，趁機拍下 你，留下來每天思念時的借慰 (按似為「慰藉」之筆誤)，晚上我心情 跌到谷底，想到你要走想至那個人要來，五味雜陳，哭哭泣泣。」依前 揭記載，足證被告等於加拿大時，確曾日夜相處，且彼二人間之情感不 僅纏綿緋惻，且亦有肉體上親密之接觸，此由「夜裡在你懷裡落淚，你 發現了，要我別哭」等語，即可證明。
㈢、依被告丙○○與與乙○○交談之電話錄音，亦可證明二人戀姦情熱，曾連續 發生性關係：
１、勘驗系爭錄音帶進行時，被告丙○○確曾發出「嗯呀」的聲音，而該聲音 ，確係熱戀中之男女於電話中之親吻聲。
２、前揭錄音帶中，二人對話時兩情繾綣，又放浪形骸，興奮不能自已，在在 足證二人早有姦情。
㈣、依台北地方法院檢察署及臺灣高等法院檢察署之處分書所認定，被告等確有 通姦行為：
１、就台北地檢署九十年度偵字第九二八０號而言：按前揭處分書略謂：「． ．查告訴人所提出其位於加拿大住所之二電話通聯紀錄所示，於九十年三 月五日前及三月十六日後兩人均有頻繁之通訊，僅該期間全無通聯紀錄， 衡諸常情，被告二人相隔兩地尚以電話相通，而兩人均在加拿大時如何均 無聯絡？足徵兩人於該時間應係於加拿大日夜共處之事實。另據告訴人所 提出被告等於九十年三月二十日回台後之電話譯文所示．．惟兩人對共同 淋浴毫無排斥之親密關係當可從此對話中查知，絕非如被告所辯僅係玩笑 話云云。縱上認定，被告等二人於加拿大期間當有相姦關係。」 ２、就台灣高檢署九十一年度上聲議字第八六號處分書係謂「．．至於被告二 人有無在加拿大通姦乙節，並非我國刑法效力所及，觀之刑法第七條甚明 ．．是本件原檢察官經詳查後，以被告二人犯罪嫌疑不足及法院對之無審 判權等理由為不起訴處分，認事用法尚無不當。」準此以言，就被告等在
加拿大之通姦行為，高檢署係認為原檢察官以「無審判權」為不起訴處分 之理由並無不當，且對原檢察官認定被告等在加拿大確有通姦行為乙節， 並未加以指摘。
三、被告等所辯均與事實不符，純屬臨訟卸責之飾詞，且江妍於另案之證言不足採 信。
四、原告請求之依據及數額：
㈠、與有配偶之人通姦，以及有配偶而與人通姦者，均係共同故意以背於善良風 俗之風俗方法加損害於他方配偶，依民去第一百八十五條第一項前段規定， 構成共同侵權行為，並應對於被害之他方配偶，負連帶損害賠償責任。 ㈡、原告請求之金額：原告係高等知識份子，不介意被告丙○○出身卑微，仍與 之結婚，多年來並奉養被告丙○○之父袁文德；原告對被告丙○○及其家人 ，可謂情深義重，故獲悉被告等之姦情後，精神極為痛苦，非外人所得領略 。尤其原告長年在台灣辛勤工作，才能提供配偶及子女在加拿大享有優渥無 虞之生活，被告乙○○竟二次前往加拿大住在原告之宅邸姦淫原告之配偶， 原告實感痛澈心扉。另原告自手起家，經過多年勤奮工作後，得以晉身跨國 公司之高級主管，頗有社會地位，年收入亦超過三百萬元。原告本期與妻子 及子女共享天倫之樂，詎被告等但求一己之私慾，而破壞原告家庭，致原告 之憧憬為之破滅。爰依前揭判例，參酌雙方身分、資力、被告加害手段及原 告受害程度等一切情狀，請求被告等應賠償原告三百萬元。貳、被告答辯聲明「原告之訴駁回」、「如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免 予假執行」，答辯意旨略以：
被告丙○○部分
一、被告確未與乙○○有任何不法之通姦情事： ㈠、兩造於七十七年十二月十二日結婚後，八十八年九月因原告之指示，被告結 束婚後經營之珠寶店生意，單獨攜二子女至加拿大溫哥華移民定居。 ㈡、八十八年九月赴加拿大溫哥華定居時，被告一方面適應當地生活，二方面全 心陪伴照顧成長中之子女，已無餘力；惟原告言談之間，卻懷疑被告與人有 染，不但二十四小時電話監控，還找熟識的鄰居朋友邱惕平夫婦監看被告是 否有外遇。
㈢、八十九年五、六月間，偶然因女兒指導開始學習運用電腦資訊，被告在MSN 網站開設的聊天室認識乙○○及多位網友，袁某另設有一網羅傳播媒體人才 之網站，被告因對戲劇編寫有興趣，乃經常於網站發表文章，也曾E-mail予 原告討論，然基於網路上安全隱私，均僅於網路談一些文學意識及個人觀點 的問題，家境細節則未提及。由於袁某經常鼓勵被告發表文章，被告在遭受 原告身心逼迫之餘，內心的虛幻世界中，將網路上認識的袁某當成幻想的偶 像，但是現實世界仍不忘人妻人母的角色，與袁某僅是單純的網友關係。 ㈣、八十九年十二月初，袁某因所屬公司擬採購加拿大健康食品回台代理經銷， 指派袁某赴加拿大了解健康食品市場，被告表示歡迎願略盡地主之誼，並想 藉此讓袁某了解網路上身分不詳的被告實際之家庭及已婚狀況，於是依約十 二月七日載兒女同去機場接機，嗣被告和女兒開車載他去下榻之飯店，單純
地網友見面，並無任何不法姦情。
㈤、九十年三月原告建議被告返台前，袁某再度因洽談健康食品事宜來訪加拿大 ，三月六日袁某抵溫哥華時，被告曾與兒子江峮一起去機場接機，嗣邀請袁 某至家中便餐後，被告開車載兒女及袁某去飯店後道別返家。而被告因忙於 整理返台事宜，亦未再與袁某聯絡，故亦係單純地網友見面，並無任何不法 姦情。
二、原告主張被告與乙○○分別於八十九年七月中旬、加拿大期間、被告丙○○返 國後通姦，其所憑之證據，無非係電話錄音對話譯文、被告丙○○之日記、書 信稿件、地檢署不起訴處分書等，爰依鈞院於九十二年九月一日協商兩造確認 之爭點，逐一答辯如后：
㈠、被告私人之日記、是否具有證據能力？就電話錄音之方式對於本件證據能力 之影響？
１、電話錄音係原告違法竊聽盜錄者，不具有證據能力： ①、原告雖主張電話錄音是家中自己之電話裝設供女兒江妍討論功課之答錄 裝側錄機器盜錄，且原告行事曆確有記載委請人監聽之事實，又原告並 無裝設答錄設備供討論功課之事。
②、由原告提出之電話錄音亦可知顯非答錄設備所得竊聽、盜錄者，實係原 告另以側錄方式 (即將通訊線路中途予以機械力插入截斷竊錄)取得錄 音，原告側錄「他人間之通話」，自係違法竊聽盜錄，該違法竊聽盜錄 之電話錄音並無證據能力。
③、由被告無意中發現原告手寫行事曆，徵信社承辦人李培誠跟蹤被告之報 告及支付徵信社費用紀錄，徵信結果內容，並與「崔律師」會面聯繫蒐 證情形準備起訴之記載，以及經被告買反偵測設備逐一清查，發現家中 確有多處遭裝設竊聽設備，且又發現原告用來指控姦情之照片中，尚有 徵信社於同一時點拍攝到被告與顏師父之照片，原告卻故意隱匿不提出 ，僅提出片斷照片，企圖混淆視聽，編造被告與袁某有不可告人之姦情 ，真令人不恥。
④、被告於地檢署只開過一次偵查庭，匆促間不但未能看清楚電話錄音譯文 內容，遑論勘驗錄音帶核對電話譯文之內容，更不懂得質疑證據能力， 偵查筆錄縱記載”沒有”意見，並不能改變原告「違法監聽盜錄他人通 訊」之本質。
２、原告偷竊取得之記事本 (日記) 不具證據能力： 該記事本是被告個人隨想紀錄，自始設定不對「他人公開」，是個人隱私 ，該記事本原置於被告行李箱，九十年四月間被告返回台中見母親，原告 趁機偷走被告私人物件之行李箱，內有被告加拿大、美國移民簽證及及小 孩
力。
㈡、對於原告所提供之「電話錄音錄音帶」，形式上是否真正？其錄音帶之真實 內容與原告翻譯之譯文內容是否相符？
１、被告對於「電話錄音錄音帶」形式上真正不爭執，但主張沒有證據能力。
２、經鈞院於九十二年十一月十九日及九十二年十二月八日現場勘驗錄音帶， 發現原告錄音譯文不正確，【第一次錄音譯文「人家泡水裡會痛」（原告 指係肛交），錯誤不正確，正確譯文應為「人家再會跑，也沒你會痛」( 係指乙○○二姐去帛琉乙事)】；【第二次錄音譯文「我們一起入浴」「 禍不單行的富主管」【原告指係共浴】亦均錯誤不正確，原告已自行更正 為「不是你那邊，不是Me，是We」「不是單數，是複數的」】。 ㈣、被告丙○○日記 (被告稱此為記事本)之內容，之書信是否係被告個人之幻 想世界而與事實不符？
１、原告指稱之日記，事實上僅是記事本，並非逐日紀錄，稱不上是「日記」 ，僅係被告個人隨想心得之記事本，加上被告個人喜愛編寫劇本，舞文弄 墨，其內容與事實並不當然相符。譬如十二月八日記載為袁某燒菜乙事， 僅係幻想而已，並非真實，當天接機後，袁某知悉被告丙○○已婚，即知 所進退，要求被告及江妍、江䎏送至下榻飯店，並未至被告家中，更不用 說燒菜！又，原告片斷引述日記七月間所載「初次真實接觸．．」「你願 陪我一星期．．」認有「性接觸」，亦有違誤。所指「初次真實接觸」， 實係網友初次見面餐敘內心心情，並不能強解臆測為「性接觸」；且就經 驗法則而言，其時距被告二人認識不過二、三個月左右的時間，且係回台 首次見面，被告又有子女忙於照顧、接送，不可能有性接觸！再由被告二 人於網站上對談話題，亦可證被告二人只是談得來的網友。 ２、書信是一份草稿，由上載字跡紊亂，所指購買銀鍊亦非事實，僅是被告幻 想草稿書寫，不能引為被告間有姦情之證據，觀其載時間為八十九年六月 二十八日，其時認識網友袁某不到一、二個月，依常理，豈有可能已達「 十年修得同船渡，你我相約在今生，百年修得共枕眠，你我有約在來世， 千年修得同心緣，你我生生世世永不．．」互訂終身之程度？且書信旁載 「八○○元，台、９號」，可見確實只是被告隨意寫的心情幻想內容。 ３、賀卡，是八十九年底預備寫給原告的賀年卡片，因為「親愛的」寫法只有 針對原告。嗣因原告前來同遊日本後在加拿大過年，故該賀卡未寄出。 三、退步言，原告請求三百萬元慰撫金，並不適當。 被告乙○○部分：援引共同被告所辯為答辯依據。叁、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點 及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年九月一日言詞辯論程序中（本院第㈠卷 第三五六、三五七頁）協議簡化之爭點為主張及辯論。查兩造不爭執原告與丙○ ○為夫妻，丙○○攜同子女移民加拿大後，與乙○○係於網路上結識，乙○○曾 於八十九年十二月七日、九十年三月六日至加拿大，並有於此期間與被告丙○○ 見面。惟被告均否認姦情，係以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於㈠、被告 乙○○與被告丙○○之間是否有於八十九年七月中旬、加拿大期間、被告丙○○ 返國後為通姦之行為？亦即，①、「被告私人之日記」、「電話錄音」是否具有 證據能力？就電話錄音之方式對於本件證據能力之影響。②、台北地院檢察署九 十年偵字九二八○號及台灣高檢署九十一年度上聲議字第八六號之處分書，可否 用來認定被告間有無通姦之行為？③、對於原告所提供之「電話錄音錄音帶」，
形式上是否為真正？其錄音帶之真實內容與原告翻譯之譯文內容是否相符？④、 被告丙○○日記（被告稱此為記事本）之內容、原證八之書信是否係屬被告個人 之幻想世界而與事實不符？⑤、對於被告乙○○所提出之「會議備忘錄」證明力 ？㈡、被告如成立侵權行為，其對於損害額是否已為充足之證明。以下則分敘之 ：
一、原告主張被告二人有通姦行為，係以丙○○之日記、電話錄音通聯記錄及檢察 署之不起訴處分書為據。惟查：
㈠、原告所提出之日記屬丙○○個人製作之私文書，且一般日記內容多為個人情 緒之紓發，客觀上同一件事實，會隨著每個人成長經驗、對事情之敏感度、 看法或價值觀不同，而給予不同之解讀，且寫日記之人有時為了情緒之紓發 ，常有誇大渲染之效果，故本院認原告提出之日記影本並不足以直接作為原 告主張上開事實之證據。
㈡、原告主張其所提出之電話錄音證據，係以其在自己家中之電話上裝置錄音設 備，做為與子女之留言，避免遺漏，始裝置該錄音設備，所有以該電話聯絡 之通話內容（包括原告本人使用該電話時），均經錄音云云。原告之主張固 據其提出錄音機為證，惟查丙○○抗辯其所使用之電話，經第三人裝置竊聽 ，雖丙○○提出所謂原告之記事本載有第三人李培誠跟蹤丙○○之記錄（被 證十一、第㈠卷第二五三至第二七三頁）未經證明其形式上之真正而非可採 用。惟以證人江妍即原告與丙○○之女兒在本院九十二年婚字第三五一號案 件中之證詞「剛回臺灣時，媽媽有一次不在家，我看到爸爸拿著錄音機一直 在聽，爸爸打電話給朋友、給邱叔叔說媽媽給他戴綠帽，我跟媽媽在今年看 到爸爸行事曆有請人跟蹤媽媽和監聽媽媽，我跟媽媽在媽媽電話上和車子上 面有裝監聽和盜錄的儀器」等語（被證十七、第㈡卷第一五頁），江妍此部 分之證詞與丙○○所提出之照片相符，自堪採信，足見丙○○抗辯原告有盜 錄其通話內容堪予採信。參以由原告所稱若要電話留言，依一般情事，應係 使用電話答錄機，何以會採用錄音機？次者，如原告與江妍討論課業需使用 電話錄音，何以江妍並不清楚（第㈡卷第十五頁）？對此於原告所主張之事 實均有疑問。況縱如原告所主張係為其與女兒江妍討論課業之用，惟多人共 同使用之電話，就私人之通話而言，仍屬私的領域，未經他人同意前，以側 錄方式錄得第三人通話之內容，亦難認為法之許。蓋按電話錄音乃對人民基 本權之重要侵害，在保障基本權下，依憲法比例原則，亦不允許偵查機關竊 聽電話錄音以取得證據，更何況係私人以非法之所許手段取得竊聽電話錄音 ，若法院此際毫無條件援用私人違法取得竊聽錄音，無異縱容、鼓勵私家徵 信社及其他個人違法竊聽，恣意侵害他人私權領域，法院若將之援用作為判 決之證據，則是逕以國家機關即法院之審判高權行為，侵害人民自由權之基 本權。從而，本院認原告所舉出之電話錄音並未能證明其合法性，自應排除 其證據能力。
㈢、原告另依丙○○所書之書信為被告二人所共同侵權行為主張部分，依原告所 主張書信其內容略謂「你的生日，來不及參與，有些失望，多想飛奔你身旁 。」、「．．你的生日，雖然我無法來的及趕回去參與，還是願能為你，與
你分享喜悅的心，我刻意選擇銀鍊，並不為你是否會配帶而在意，而是因， 我能寫下我的心，love forever,2000, 6,28,jeys.你的過去我來不及參與 ，你的未來我願年年能伴隨你，也願你能珍藏這份我永遠愛你的心．．」、 「親愛的：每當我心中的愛─多到無處可放的時侯，給你；心柔念淨的時侯 ，念你；寂寞孤獨的時侯，想你；我無端起伏的心情激起水花四濺的時候， 靠著你；我活得好累好辛苦的時候，我便垂著眼淚，說「我感謝我能愛你如 此深沈．．」，對此書信之取得，原告亦未加說明，然以情書之發生，定係 由寄信人交寄予收信人，則依原告所舉之情書，均屬丙○○所書寫，則果丙 ○○有將前開書信寄交予乙○○，原告如何取得？而前開情書，原告如係自 丙○○處取得，即可證丙○○未將前開書信寄交予乙○○，是丙○○所辯該 書信為其情感之抒發即非無可能。況縱以前開之書信內容為可採，依前開內 容，亦僅可證丙○○對於乙○○有感情之存在，從其內容尚無法進一步證明 被告二人有通姦行為，是此部分之證據亦難認已足。 二、原告另舉證臺灣臺北地方法院檢察署九十偵字第九二八○號不起訴處分書及臺 灣高等法院檢察署九十一年度上聲議字第八六號處分書為證。然查，前開不起 訴處分書係認定被告二人在加大拿有姦情，無非係以電話錄音之譯文為依據。 然查，微論電話錄音之譯文在本件訴訟不得採為證據已如前述，縱以譯文內容 觀之，原告起訴主張之譯文內容「雄：屁股他媽變大了，華：該好啊，人家泡 在水裏會痛」「華：對啊，樓上又做了一個。雄：那你去那邊，我們一起入浴 」之對話，經本院當庭勘驗錄音帶後，其正確之對話為「人家泡在水裏會痛」 應係「人家再跑也沒你會痛」（九十二年十一月十九日言詞辯論筆錄、第㈡卷 第六八頁）；「我們一起入浴」，應係「不是你那邊，不是me，是we」（九十 二年十二月八日言詞辯論筆錄，第㈡卷第七三頁、第五二頁），足見前開不起 訴處分書所採用譯文，與被告二人真正之對話不符，是本件不起訴處分書所引 之證據即有錯誤，所認定之事實自不得採用。
肆、從而，原告主張被告二人有通姦之事實，所舉證之證據，如非無證據能力，既係 與事實不符，自無法採信。而侵權行為之構成要件，應由原告負舉證責任，原告 必須證明其為真實後，被告對於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任 分擔之原則。是原告既未舉證證明其所主張之事實，丙○○所抗辯書信係屬個人 之幻想世界而與事實不符及乙○○所提出之「會議備忘錄」證明力均無庸再加以 調查。又原告主張之事實既不成立，其請求被告賠償損害即無理由，應予駁回。 原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日 民事第四庭法 官 洪于智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日
書記官 薛德芬