臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四三七六號
原 告 航榮建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉錦樹律師
複代理人 李珮瑄律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 張昭弘律師
當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院於九十三年七月十四日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
被告應將坐落台北市○○區○○段三小段四八六地號土地所有權應有部分一萬分之八一四，移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣捌拾玖萬壹仟柒佰壹拾供擔保後，得假執行；被告如以新台幣貳佰陸拾柒萬伍仟壹佰叁拾元為原告供擔保，得免予假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：原告於民國八十八年十月十六日起訴時聲明請求被告應移轉系爭四八 六地號土地持分萬分之八一四予原告，嗣於九十三年七月五日擴張其聲明，請求 被告應移轉系爭四八六地號土地持分萬分之八三九予原告等語。僅為擴張應受判 決事項聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許。貳、原告主張：緣原告於八十三年八月二十三日與被告簽訂「承包工程合約書」（下 稱系爭工程承包合約），由被告提供台北市○○區○○段三小段四八六地號持分 二分之一（下稱系爭四八六地號土地）及四七八之十地號持分一萬分之一九０土 地二筆，面積約一六一公尺，參與鄰地合建房屋，而房屋興建工程則由原告統籌 全權負責。茲原告已依約興建房屋完竣，被告並已依該合約第三條約定取得第Ａ 、Ｂ棟一、二層房屋全部及地下室三個車位（系爭基地上建築房屋下稱系爭房屋 ），且業完成過戶。依系爭工程承包合約第三條第三款約定：「基地分配依照甲 、乙雙方取得房屋面積（含公共設施）比率持分之。」因被告取得之第Ａ、Ｂ棟 一、二層房屋面積（416.82平方公尺）占建物總面積（1470.18平方公尺）之 10000 分之2835，被告按比例應分得之基地面積相當於134.38平方公尺（474平 方公尺 (0.2835），而被告原有系爭四八六地號土地面積為一百五十八平方公尺 （316平方公尺依持分2分之1計算）、四七八之十地號三．零零二二平方公尺（ 158平方公尺依持分10000分之190計算），就系爭四八六地號土地而言，被告多 登記相當於二六．六二二平方公尺，即土地持份一萬分之八四二（26.622平方公 尺 (316平方公尺）。扣除被告分得之三個機械車位之持分（每個車位按持分 10000分之一計算），被告尚應移轉台北市○○區○○段三小段四八六地號持分 一萬分之八三九予原告等語。並聲明（一）被告應將台北市○○區○○段三小段 四八六地號土地所有權應有部分萬分之八三九移轉登記予原告。（二）願供擔保
請准宣告假執行。
參、被告則以：原告所給付之地下室未按使用執照核准圖施工，凸出地面太多，使一 樓住戶無法對室外空地為完全充分利用，並使一樓及二樓高度相對下降，有給付 不完全情形，系爭房屋被告受分配部分，另有隔間未完成情事，被告自得依同時 履行抗辯權之法理拒絕給付工程款及移轉土地所有權、請求損害賠償，再者系爭 工程承包合約書兼具有第三人利益契約之性質，原告既非系爭基地上建築物之所 有權人，即不得請求向自己為給付等語置辯。並聲明：請求駁原告之訴，如受不 利判決，願供擔保請宣告免予假執行。
肆、兩造就下列事實不爭執：
１、兩造於八十三年八月二十三日訂定系爭工程承包合約。（原證一）２、原告已建築完成系爭房屋，並將其中一樓、二樓及地下三個停車位所有權移轉登 記予被告（見原告九十三年六月十一聲明及陳報狀附件四），但房屋及建物所有 權狀尚未交付。
伍、得心證之理由：原告請求被告將系爭四八六地號土地所有權應有部分萬分之八三 九移轉登記予原告，為被告拒絕，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：一、原告是否得依系爭工程承包合約請求移轉系爭四八六地號土地應有部分？ （一）依系爭工程承包合約第三條第３約定：「基地分配依照甲（即被告）、乙（ 即原告）雙方取得房屋面積（含公共設施）比率持分之。」又第十二條約定 ：「本工程土地合併、分割過戶等手續，應在乙方（即原告）建築房屋至五 樓板灌漿成同時，甲方（即被告）提交有關證件及土地所有權狀．．．及代 書指定備齊之證件，於乙方規定期限內交由代書處理上開土地事宜．．．。 」經查，系爭房屋已於八十六年十一月十七日建築完成取得使用執照，並於 同年十二月十九日完成第一次所有所權登記（見被證一，台北市政府工務局 八六使字第四一八號使用執照；原證九建物謄本），足見系爭建物（共七層 ）第五層樓板灌漿早已完成，依前開約定，原告自得請求被告應將土地所有 權狀等相關過戶文件交付其指定之代書，辦理分割過戶等手續。 （二）被告雖以：系爭房屋之地下室未按圖施工、部分隔間未完成等情，為同時履 行抗辯，拒絕將系爭四八六地號土地應有部分移轉予原告。惟所謂同時履行 抗辯權，乃因雙務契約當事人互負債務，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付（民法第二百六十四條第一項前段），倘一方之給付，與他 方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，不能發生同時履行之抗辯。依 系爭合約書第二、三條及附註條款之約定，被告以其土地參與系爭房屋興建 ，依其持分土地面積與基地總面積之比率（33.966％）取得分配房屋（不足 或超過再以約定銷售價找補），被告再以取得房屋每坪七萬二千五百元之工 程款給付原告（水電工程費及建築師設計費另按土地比例計付），故系爭工 程承包合約就房屋之建築及給付工程款部分，具有承攬性質，即原告交付合 於約定品質房屋，與被告給付工程款，互為對待給付（另土地持分之移轉則 與取得一定比例之房屋，互為對待給付），系爭房屋如有被告主張之瑕疵， 僅得請求承攬人修補、自行修補請求償還費用、請求減少報酬或請求損害賠 償（參民法第四百九十三條、四百九十四條及第四百九十五條），但因房屋
瑕疵之修補或損害賠償請求，與土地持分之移轉，並非立於對待給付之地位 ，故被告不得以此為由，拒絕移轉土地應有部分，被告所辯，洵非可採。二、被告應移轉予原告系爭四八六地號土地之應有部分若干？ （一）經查，原告曾與系爭房屋各合建戶及被告協議，各戶之公設持分及土地持分 ，如卷附台北市○○街航聯褔第（二）公設持分及土地持分表（原證八）及 四七八之十地號、四八六地號合建戶基地持分對照表（原證九），此有原告 於八十九年二月二十五日準備二狀自行提出之前開附表可稽，且被告就前開 附表中所記載各戶房屋應分得基地持分，亦不爭執，應堪採信。被告甲○○ 分得系爭房屋第Ａ、Ｂ棟一、二層房屋全部，應分得之基地持分共為萬分之 四一八六（1439＋1439＋655＋653＝4186），而被告甲○○原持有系爭四八 六地號土地應有部分為二分之一，故尚應移轉系爭四八六地號土地持分一萬 分之八一四予原告（1/2=50 00/10000，0000－0000＝814）。 （二）原告於八十八年十月十六日起訴時聲明請求被告應移轉系爭四八六地號土地 持分萬分之八一四予原告，嗣於九十三年七月五日擴張其聲明，請求被告應 移轉系爭四八六地號土地持分萬分之八三九予原告云云。其擴張後之聲明就 超出萬分之八一四部分，與原告自行主張之前開協議不符，應非可採。 （三）被告另以系爭工程承包合約書兼具有第三人利益契約之性質，原告既非系爭 基地上建築物之所有權人，即不得請求向自己為給付云云置辯。惟查，系爭 工程承包合約第三條第３約定：「基地分配依照甲、乙雙方取得房屋面積（ 含公共設施）比率持分之。」第十條約定：「甲、乙雙方同意申請建照時就 雙方各分得房屋，得分別任意指定第三人為起造人，（指定人需負責其指定 名義人之契約履行，時起造名義人對本契約仍具同等義務與責任）。」系爭 工程承包合約之當事人為兩造，被告依前開約定，自應將其原有系爭四八六 地號土地持分，扣除取得房屋依前開基地持分對照表應保留之持分，移轉登 記予原告或其指定之人。就移轉登記予原告指定人部分，雖屬第三人利益契 約，但此為兩造約定原告有指定土地登記名義人之權利，即仍須經原告指定 ，該受指定之人始得依兩造前開約定，請求被告移轉登記。原告應分得房屋 現登記之所有權人（見原證六建物謄本），既未經原告指定為土地登記名義 人，對被告並無契約上權利，無從請求被告移轉土地所有權，被告不得以此 主張拒絕將土地應有部分移轉登記予原告，被告此部分所辯，洵非可採。三、綜上所述，原告依系爭工程承包合約之約定，得請求被告原有系爭四八六地號土 地持分二分之一，扣除取得房屋應保留之持分，移轉登記予原告，應移轉之應有 部分權利範圍，為一萬分之八一四。從而，原告請求被告應將系爭四八六地號土 地所有權應有部分萬分之八一四移轉登記予原告，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求，則非有理由，應予駁回。
陸、假執行之宣告：
原告、被告分別陳明願供擔保，為假執行及免假執行之宣告，就原告勝訴部分， 均核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，則假執行之 聲請失其依據，應併予駁回。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日 民事第五庭 法 官 張松鈞
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日 書記官 黃媚鵑
附錄：
民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
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