臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一五一○號
原 告 戊○○原名：
丙○○
訴訟代理人 洪榮彬律師
被 告 己○○
訴訟代理人 邱永祥律師
被 告 乙○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 羅美鈴律師
被 告 甲○○原名：
被 告 庚○○
右當事人間請求解除契約等事件，本院於民國九十三年六月二十八日辯論終結，判決
如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告己○○應將附表一所示三筆土地及附表二所示三筆土地移轉登記予被告甲○ ○、乙○○、庚○○、丁○○公同共有。
㈡被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○應分別將附表一所示三筆土地移轉登記予 原告丙○○，附表二所示三筆土地移轉登記予原告戊○○。 ㈢被告甲○○應分別給付原告丙○○新台幣（下同）捌萬捌仟柒佰肆拾元整、原告 戊○○捌萬捌仟貳佰參拾元整，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之遲延利息。
㈣訴訟費用由被告等共同負擔。
㈤第三項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
㈠按：原告等前於民國（下同）八十八年四月二十一日就所有坐落桃園縣中壢市○ ○段第四一七之一地號及第四七一之二地號等二筆土地（簡稱系爭土地）與被告 甲○○（原名：李建億、李讚生）簽立買賣契約，當時及本件起訴時，因原告以 為係甲○○個人所購買，故僅以甲○○為被告。今因被告乙○○、庚○○、丁○ ○等三人於本件主張，該筆土地係其等與甲○○等四人共同依比例出資購買，其 性質應屬合夥，則甲○○以代表執行業務之合夥人身分與原告二人簽約，依民法 第六百六十七條第一項及第六百六十八條之規定，二人以上互約出資以經營共同 事業之契約，是為合夥，而各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之 公同共有。今雖因被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○四人共同出資經營事業 ，並無合夥名稱，其等向原告購買之土地（即合夥財產），並未以合夥名義登記 ，或以公同共有方式登記，但不影響該四人有合夥關係及合夥財產存在之事實。
㈡次按：被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○四人主張，系爭土地係由其等四人 共同信託登記予被告己○○，審酌其真意乃指：系爭土地由甲○○以代表執行業 務之合夥人身分與原告二人簽約後，即由甲○○以代表執行業務之合夥人身分信 託登記予己○○。由於依合夥契約之上揭規定，合夥財產屬合夥人全體之公同共 有。為此，爰追加被告乙○○、庚○○、丁○○等三人為共同被告，並變更訴之 聲明第一項及第二項之內容。
㈢緣原告前於八十八年四月廿一日就系爭土地與被告甲○○簽立買賣契約，價金為 各一千萬元，兩筆合計二千萬元，並由甲○○簽立兩紙面額各為一千萬元，到期 日均為八十九年四月廿一日之本票交予原告二人，此有買賣契約書可稽。嗣被告 甲○○即將上揭二筆土地，於分割成同段第四一七之一、五、六等地號（如附表 一）及同段第四一七之二、三、四等地號（如附表二）後，將六筆土地之所有權 移轉登記予其指定之第三人即被告己○○。詎八十九年四月廿一日屆期後，甲○ ○開立之上開二紙本票均未兌現，履經原告於八十九年八月廿八日寄存證信函催 促限期給付價金二千萬元，惟甲○○仍未置理，不得已原告乃又於同年十月十一 日再次以中壢六支郵局第五七一號存證信函解除本件買賣契約。由於，甲○○係 以執行業務合夥人身分與原告簽約，原告前揭向甲○○催告給付價金及解除契約 之效力，應可及於全體合夥人。再者，系爭土地於八十八年四月廿一日售予甲○ ○後，即將土地交予甲○○管理使用，今原告解除契約後於八十九年十月九日提 起本件訴訟請求返還土地，期間長達一年又五個月，原告受有相當於土地租金之 賠償，而依土地法第一百十條之規定，原告爰以系爭土地公告現值之百分之八計 算每年之租金，其中丙○○土地部分一年為六二、六四０元，一年五個月合計為 八八、七四０元；劉興文土地部分一年為六二、二八０元，一年五個月合計為八 八、二三０元。為此，爰請求被告甲○○賠償之，如訴之聲明第三項所示。 ㈣被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○等四人存在合夥關係： ⑴關於被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○等四人係合夥關係乙節，業據訴外 人謝長斐於他案即 鈞院九十年重訴字第三九七號案件中提出其等四人之八十 七年七月十六日訂立之合股書中，明確記載其等之出資比例為：甲○○二分之 一、乙○○六分之一，庚○○四分之一，丁○○十二分之一，其合夥內容乃「 開發中大新別墅土地」，並附有「中大新別墅計劃案」及建物配置圖，而該土 地坐落位置即係與本件系爭土地毗鄰之桃園縣中壢市○○段第四一八、四一八 之一、四二０及第四二六等地號土地，而系爭土地則係橫向貫穿該「中大新別 墅計劃案」中心位置的不規則形長條狀土地，為該計劃案所不可或缺，因此雖 遲至八十八年四月間始向原告購買，但在八十七年七月十六日擬定之計劃案中 ，早已規劃入興建別墅計劃的建築基地中。
⑵甚且，被告甲○○於前開他案之九十一年六月十八日庭訊中供證稱：「合股書 是我起草的，兩造都是我的朋友，乙○○與我認識較早，後來才認識丁○○。 我與乙○○認識二、三十年了。‧‧‧這份合股書，當時會召集大家為合股人 ，是因為中央大學附近的賣點不錯，這塊地最早是我去買的，後來我找乙○○ 入股買地插暗股，後來丁○○又來加入股東插暗股。而因為地主的姪子即證人 庚○○也想要插一腳，又因為他們有投資，我必須要給他們證明，所以才有合
股書的產生。在當時因我的公司經濟狀況不是很好了，所以土地都是大家一同 合夥買的，當時買土地都是我一個人去簽約的，但是因為他們有出錢，又不是 我的公司的股東，我為了要保障他們權利，所以買來的土地都直接過戶到他們 的名下。而當時買土地純粹只是為了要蓋別墅，合股書是我向他們三人收錢的 時候一個人給一份，所以合股書我也有給乙○○、丁○○，他們所出的資金就 如同合股書上面所記載。‧‧‧。又因為他們只是來插暗股，所以土地、房子 的買賣，都是我在處理的。‧‧‧當時合夥的動機就是買土地蓋房子，再把房 子賣掉，而且有經過全體的合夥人同意要買土地來蓋房子再賣掉，這個動機一 直都沒有變動，到房子蓋好了，沒有辦法賣出去時，大家才變更動機來分房子 。」等語云云，足證被告四人買賣系爭土地之動機即係「合夥買土地蓋房子， 再把房子賣掉」，而且「這個動機一直都沒有變動」，直到「房子蓋好了，沒 有辦法賣出去時，大家才變更動機來分房子。」，絕非被告所抗辯的「其等間 僅係共同出資買土地，委託甲○○蓋房子，蓋好後再依出資比例分回房子」。 ⑶雖然被告庚○○於上開 鈞院九十年重訴字第三九七號案中，以證人身分於九 十一年二月二十六日到庭證稱：「系爭土地土地是由我與被告丁○○、乙○○ 二人以及訴外人李讚生共四個人集資購買的土地，購買了土地以後，這塊土地 我們就以抽籤分配，抽到那一部分，則那一部分的土地就是他的了。因為我們 抽籤的時候已經有建築師的套圖了，我們就依據套圖上面的設計，誰抽中哪一 棟房子，那一棟房子就是何人的。‧‧‧原告所提出之『合股書』內容所載的 資料，我有看過，而且我也有一份，‧‧‧李讚生發給我、乙○○、丁○○每 人各一份。而當時我們雖然預定要照合股書上面所寫的來做，但是實際上我們 並沒有依照上面所寫的約定來做，合股書是李讚生拿給我看的，‧‧‧。也就 是說，雖然買土地之前有提過我們要合股，但是我並不同意，我不要合股，所 以這個合股書只是一份預定書而已，後來並沒有依照上面所寫的來執行。‧‧ ‧。而我們四人投資買土地當時雖有訂立合約書，但是當時我們四個人並沒有 同時坐在一起，我們分別給付四分之一的價金以後，李讚生有拿給我們一份合 約書‧‧‧。我們當時合夥買土地並不是為了要蓋房子來出售，‧‧‧」等語 ，一再強調合股書上除甲○○外，他們其餘三人均未簽名，而且他們與甲○○ 間只是「集資共同購買土地興建房屋」「並無合股（夥）關係」。然微論甲○ ○就其等四人間之購買土地的動機即係「合夥買土地蓋房子，再把房子賣掉」 ，已如前述，而且上開庚○○的供述中亦表明「當時我們雖然預定要照合股書 上面所寫的來做」，而實際上整個購地及興建過程，亦完全是依合股書內容履 行，雖然後來果如甲○○所供述：「房子蓋好了，沒有辦法賣出去時，大家才 變更動機來分房子」，但此係最後合夥變更將房子出售的動機後才分房子，絕 非庚○○所供稱的「實際上我們並沒有依照（合股書）上面所寫的約定來做」 。據此，其等之合夥乃以互約出資以經營建房屋出售之共同事業為目的，其性 質屬合夥關係。雖然第一期的房子因賣不出去而改成分配房子，且第二期以後 規劃的房屋，因經濟不景氣等因素無法繼續興建完成，但均不影響其合夥關係 之成立。至於，該份「合股書」上雖然僅有訴外人超翔建設開發股份有限公司 （下稱超翔公司）及負責人即本件被告甲○○的簽名蓋章，而無被告乙○○、
丁○○及庚○○等三人之簽名或蓋章，惟合夥契約並非要式契約，只須合夥人 間願遵守合夥約定，不以在合股書上簽名或蓋章為成立及生效要件，況事後直 到蓋好房子，被告甲○○、乙○○、丁○○及庚○○四人均係依合股書之內容 履行出資約定，更可證明其等間存在合夥關係。 ㈤系爭土地係依合夥關係而購買：
⑴承前所述，被告甲○○等四人自認其出資比例為：甲○○與乙○○各為三分之 一，庚○○四分之一，丁○○十二分之一（按甲○○與乙○○部分之出資比例 與前開合股書內容有誤差）。而且其等共分三次購置系爭土地及相關土地後， 均委由甲○○經營之超翔公司興建房屋後，再出售謀利並分配利益。此觀諸系 爭土地毗鄰之現況，被告於八十八年四月廿一日向原告購買系爭二筆土地（後 分割為本件系爭之四一七之一至六共六筆）時，其等在附近購買之同段第四一 八之二０至三四等土地，仍在興建中，直迄一年四個月後之八十九年八月間始 完成第一次所有權登記，此有建物登記資料可稽。 ⑵抑有進者，被告等合夥事業於八十八年四月廿一日向原告購得系爭土地後，隨 即將系爭土地一併納入毗鄰土地之共同建築基地中，亦有第四一八之二０地號 土地之土地登記簿謄本中於土地標示部之其他登記事項中載稱：「建築基地地 號：五權段四一七之一至四一七之六，四一八，四一八之一三，四一八之二０ ，四一八之廿九至卅四」等語可考，參諸前開合股書及「中大新別墅計劃案」 ，亦早已八十七年七月十六日將系爭土地列入開發計劃中，足認被告等人三次 分別購得之土地係一併設計開發，屬於互約出資以經營共同事業之合夥，要無 疑義。
⑶再查：依系爭第四一八之二０地號土地之土地登記簿謄本內容所示，基地上第 一期興建完成之八棟房屋即五權段第五九一至五九八建號房屋，依其歷次異動 登記索引所示內容，該八棟房屋係於八十九年八月三日完成第一次登記即保存 登記，當時該八棟房屋之所有權人均為「陽森財建設股份有限公司」（下稱陽 森財公司），而後才於八十九年八月十九日分別登記為乙○○、陳秀瓊、黃衍 國、唐明欽、己○○、林秋香、庚○○、嘉德營造有限公司等八人所有，其中 黃衍國、唐明欽固係直接向建商購買，其餘六戶則因當時甲○○已出現財務問 題，且房屋又在短時間內賣不出去，故將該六戶登記為原合夥人本人（如乙○ ○、庚○○、己○○）或其親友（如陳秀瓊、林秋香、嘉德營造有限公司）所 有，但無論如何，其後乙○○所有房屋於九十年四月九日再行出售予莊春菊、 己○○於九十一年十一月八日出售予陳水成、陳秀瓊於九十一年二月廿二日出 售予邱珮瑜、林秋香於九十一年五月十五出售予余秀香、庚○○於九十二年五 月十二日出售予陳麗秋、嘉德營造公司於九十年一月十八日出售予王丕珍，以 上亦有該八棟房屋之歷次異動登記索引可考。此外，基地上第一期興建完成之 八棟房屋，乃分別登記為乙○○、陳秀瓊、黃衍國、唐明欽、己○○、林秋香 、庚○○、嘉德營造有限公司等八人所有，如依前開出資比例：甲○○與乙○ ○各為三分之一，庚○○四分之一，丁○○十二分之一，則何以未依其比例分 配房屋，而是出售予第三人。據此，足認被告等人均係為出售謀利而共同合夥 並由合夥執行人甲○○經營之建設公司興建及出售，並非為自住而委託甲○○
興建；尤其，自八棟房屋均由陽森財公司取得第一次保存登記之所有權人身分 ，而非由被告等人或其親屬直接取得，更徵被告等人係合夥，否則被告等人如 僅係單純共同出資委託甲○○之陽森財公司興建，則何以由陽森財公司登記為 第一次保存登記之所有權人，事後再以買賣方式移轉登記予被告或其親友，此 顯屬多此一舉，且不合常理。
⑷尤其，被告亦自認：其等第三次購系爭土地前，已先後兩次購買附近之其他土 地，由於前二次購地時，分別登記在乙○○及丁○○名下，對庚○○並無保障 ，故第三次購地時，即要求登記為庚○○或其指定之第三人名義，嗣即登記己 ○○所有乙節，堪認其等間購買系爭土地係屬共同經營事業之合夥，蓋如僅係 單純合資購買土地，並於興建房屋後分別依比例取得房屋，則直接分別依出資 比例取得部分所有權豈不較為明確，顯無僅登記在四人中之一人的名義下之可 能性。
⑸綜前論結，被告甲○○等四人間顯係合夥關係，但因不欲登記為合夥之公同共 有，故在三次購地行為，區分前兩次購地登記為乙○○及丁○○所有，第三次 （即系爭土地）則登記為庚○○或其指定之第三人即己○○所有，以保障合夥 人權益。
㈥本件訴訟標的物屬合夥財產，不屬甲○○破產財團財產，不受破產宣告影響： ⑴按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」為民法第 六百六十八條定有明文。亦即合夥財產與合夥人之個別財產不同，不受個別合 夥人受破產宣告之影響。雖民法第六百八十七條第二款規定，合夥人因受破產 之宣告而退夥，但同法第六百九十條則規定，合夥人退夥後，對於其退夥前合 夥所負之債務，仍應負責。
⑵經查，本件由甲○○即合夥執行人出面代表合夥向原告購買系爭土地，卻未支 付價金，致遭原告解除買賣契約並依法要求回復原狀之債務，不因甲○○受破 產宣告而當然退夥之影響。為此，原告請求被告甲○○、乙○○、庚○○、丁 ○○等四名被告，回復原狀將系爭土地回復登記為原告所有，於法並無不合。 ㈦被告等人間屬「合夥契約」關係，而非「隱名合夥契約」關係： ⑴按「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。」為民法第七百零二條 定有明文。
⑵依被告所自認：其等第三次購買系爭土地前，已先後兩次購買附近之其他土地 ，由於前二次購地時，分別登記在乙○○及丁○○名下，對庚○○並無保障， 故第三次購地時即要求登記為庚○○或其指定之第三人名義，嗣即由其等四人 信託登記予己○○所有乙節，足認甲○○、乙○○、庚○○、丁○○等人三次 購得之土地，係分別登記在乙○○、丁○○及己○○等人名下，顯與隱名合夥 人之出資的財產權移轉於出名營業人（甲○○）之規定不符，其等非屬隱名合 夥，迨無疑義。
㈧有關原告請求被告己○○返還土地之請求權基礎，謹說明如下： ⑴按：被告己○○係系爭土地現今之登記名義人，其固非本件土地買賣契約之當 事人，僅係同案被告甲○○以合夥執行人身分與原告簽訂買賣契約所指定登記 之第三人。而依被告所自認己○○係受被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○
等四人之信託而受登記為系爭土地之所有權人。今因被告甲○○屆期未依約給 付價金，歷經原告等於八十九年八月廿八日發函催討，及於同年十月十一日以 存證信函解除本件買賣契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求甲○○將 系爭六筆土地回復移轉登記予原告。然因被告甲○○業已代表合夥事業將系爭 土地信託登記予己○○，伊本應依法終止其等間之信託契約後，依關於不當得 利之規定請求己○○返還信託物（即系爭六筆土地）後，再將系爭土地移轉登 記予原告，詎直迄原告起訴為止，被告甲○○仍怠於行使，原告等爰以甲○○ 等四人合夥債權人之身分，依民法第二百四十二條之規定，代位被告甲○○、 乙○○、庚○○、丁○○等四人之合夥關係，以本件八十九年十一月十五日庭 呈補充理由狀送達被告己○○時，為終止甲○○、乙○○、庚○○、丁○○等 四人之合夥與己○○間信託契約關係之意思表示，並代位被告甲○○、乙○○ 、庚○○、丁○○等四人之合夥關係請求被告己○○將系爭六筆土地移轉登記 予被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○等人公同共有。 ⑵次按：倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、 使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外， 通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性， 有最高法院八十七年台上字第二六九七號判決要旨可資參照。查：本件依被告 甲○○、乙○○、庚○○、丁○○及己○○等人之自認，系爭土地僅名義上登 記在己○○名下，至於土地之管理、使用、或處分（按本件土地之建築規劃及 使用，均由甲○○自行辦理，與己○○無涉），均悉由委託人即甲○○自行辦 理，核其性質屬消極信託。因此，依最高法院上開判決之見解，其信託契約屬 消極信託，依法應屬無效；惟因五人間就系爭土地所有權移登記之物權行為， 尚非無效，此際被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○等人仍得依民法不當得 利之規定，請求被告己○○將系爭土地移轉予被告甲○○、乙○○、庚○○、 丁○○等人公同共有。據此，如若被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○等人 與己○○間之信託契約，因屬消極信託無效，則原告亦一併主張代位被告甲○ ○、乙○○、庚○○、丁○○等人行使不當得利請求權，請求被告己○○將系 爭六筆土地移轉登記予被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○等人公同共有。 ㈨再查：被告甲○○於本件八十九年十二月八日提出答辯狀稱：兩造雖於八十八年 四月廿一日就系爭土地簽訂總價為二千萬元之買賣契約，然嗣後兩造於同年五月 二十日簽立另一份總價一千五百七十四萬元之契約，其並已依約付清價款，原告 要無再行請求給付及解除系爭買賣契約之餘地乙節，洵屬無稽。蓋查： ⑴原告與甲○○間僅有乙份於八十八年四月廿一日簽立之系爭土地買賣契約書， 當時約定付款期日為一年後即八十九年四月廿一日，為擔保價金債權由甲○○ 簽立兩紙各一千萬元之本票並設定抵押權予原告。嗣於八十八年八月廿四日因 甲○○欲從其合夥人即被告乙○○處取得建築經費（即要求林某增加合夥投資 金額），即於該日前數日與原告商議另立乙份價金一千五百七十四萬元之契約 ，並倒填簽立日期為八十八年五月二十日。雙方並約定於甲○○向乙○○取得 一千零七十四萬元之資金後，該份合約即撕毀作廢，兩造仍依價金為二千萬元 之契約履行。後甲○○即以該份合約向乙○○取得一千零七十四萬元之支票，
並於原告戊○○兌領後交給甲○○，此有甲○○簽署之收據載稱：「茲收到新 台幣一千零七十四萬元正，右款係委由台端代收支票款」等語可稽，原告並依 約撕毀該份另行簽立之合約，亦節亦經證人即書立該第二份買賣契約之代書鄭 惠敏到庭供述：該第二份契約係於該紙面額為一千零七十四萬元之支票發票日 （八十八年八月廿六日）前數日，由甲○○會同原告至我事務所簽立，內容係 由甲○○草擬，我只是照抄契約文句；簽約時，甲○○僅有交付該紙一千零七 十四萬元之支票，另所謂前二期款計五百萬元，並不知有無交付；我是於第一 份契約簽立後，即送件辦理過戶登記事宜，嗣後辦理過程中並沒有再拿第二份 契約書替換第一份契約書，雙方亦未言明第一份契約書作廢無效，我亦未保留 第二份契約書乙節在卷可考。
⑵抑有進者，由鄭惠敏代書於第一份合約中所加註：「第一批十六戶使用執照取 得時，所剩餘屋得由賣方任選二戶或向買方領取新台幣貳仟萬元整﹝如第一批 全數出售任賣方得挑選第二批之房屋﹞過戶所需之土地增值稅由買方負擔，契 稅、代書費由賣方負擔。88. 8.24」等語，更可徵第二份契約確屬通謀虛偽意 思表示而簽立，第一份契約仍屬有效，且因當時於被告甲○○表示第一批房屋 乙戶至少有一千萬元之價值，原告認為若有一千萬元價值，則分二戶房屋以抵 充本筆二千萬元之價金亦無不可，﹝此即何以代書聲稱認係合建契約之理﹞， 由上開第一份契約加註前揭等語之時間與原告於銀行存入一千零七十四萬元及 領出一千零五十四萬元之時間均為八十八年八月二十四日等節，可知該第二份 契約所書之八十八年五月二十日簽訂日屬虛偽倒填。 ⑶承前所述，參照由甲○○於八十八年八月廿六日簽署之收據中載稱：「茲收到 新台幣一千零七十四萬元正，右款係委由台端代收支票款」等語，堪認第二份 契約書確係原告應被告甲○○之邀而書立，實際上該一千零七十四萬元係由原 告戊○○代被告甲○○收受及兌領，另所謂簽約金二百萬元及第二期款三百萬 元，因該契約係於八十八年八月廿四日倒填同年五月二十日之簽約日期，原告 自不可能於該虛偽之簽約日收取二百萬元，及同年五月三十日收取三百萬元； 甚且，當時只書立二份契約書，代書鄭惠敏並未留存，亦未另行送請辦理所有 權移轉事宜，原告更是早已應甲○○之要求撕毀作廢。是該第二份契約內容， 本屬兩造通謀虛偽意思表示下所簽立，應屬無效。否則，果若該第二份契約係 有效存在，且甲○○已付清全部一千五百七十四萬元之價金，則焉有原告於八 十九年八月廿八日及同年十月十一日兩次寄發存證信函要求甲○○限期給付價 金及逾期即解除本件買賣契約時，甲○○何以不提出該第二份契約抗辯。更徵 該第二份契約係兩造虛偽簽立，本無依該約履行之真意。 ⑷詎今甲○○竟稱該第二份契約係另立之契約，且兩造買賣價金已減為一千五百 七十四萬元，其已依約付清。然私下原告找甲○○時，其則表示他沒有錢二千 萬元，願意返還系爭土地，然其他合夥人不同意，所以他若出庭說不實的話， 會對不起原告，若出庭說實話，則不會被其他合夥人原諒，他實在很為難乙節 ，足認本件實際上該第二份契約並不生效力，甲○○亦從未以該第二份契約向 原告主張，今因其他合夥人之指使而假借甲○○名義具狀提出該第二份契約進 行上揭抗辯，殊嫌無據。
㈩被告己○○具狀辯稱：本件第一份契約應為虛假，第二份契約始真實，且即令第 二份契約為原告與被告甲○○間通謀虛偽意思表示所簽立，其無效亦不能對抗己 ○○及被告乙○○、丁○○及庚○○等人，況被告己○○係受甲○○與被告乙○ ○、丁○○及庚○○等四人之信託而登記為系爭土地之所有權人，並非僅單獨受 甲○○之信託而登記在己○○名義下，原告亦無從代位終止甲○○與己○○間之 信託關係等語云云，殊屬無稽。蓋查：
⑴有關本件原告與甲○○間就系爭土地，分別於八十八年四月廿一日及五月二十 日先後簽訂總價為二千萬元及一千五百七十四萬元之兩份買賣契約，究以何者 為真乙節，雖然被告甲○○及代書鄭惠敏二人均以：時日已久忘記簽訂過程為 由，以含混的語氣供稱不知二者何者為真。然鄭代書於本件九十一年二月廿五 日庭訊中業已供稱：簽訂第二份契約時，並沒有表明第一份契約作廢，且其曾 於簽訂第二份契約之同一日，在第一份契約中加註：「第一批十六戶使用執照 取得時，所剩餘屋得由賣方任選二戶或向買方領取新台幣貳仟萬元整﹝如第一 批全數出售任賣方得挑選第二批之房屋﹞過戶所需之土地增值稅由買方負擔， 契稅、代書費由賣方負擔。88. 8.24」等語，堪認第二份契約確屬原告與被告 甲○○間通謀虛偽意思表示而簽立，雙方當事人間並無受該第二份契約約束之 意思，依法應屬無效，雙方之真意仍在於依第一份契約履行。 ⑵其次，被告己○○又指稱：原告與甲○○簽訂第一份契約之過程，與常理不符 ，故應以第二份契約為真，又簽訂第二份契約若係通謀虛偽意思表示，則顯有 與甲○○共同詐騙乙○○等三人之行為等節，更嫌謬誤。經查：原告與甲○○ 簽訂之第一份契約，確實為真正，已如前述；而二千萬元價金之付款期限延後 一年，乃原告與甲○○協商之結果，自事後之契約履行情況觀之，原告固然遭 受相當之不利益，致不得不解除本件買賣契約，並請求返還系爭土地之所有權 ，但在簽約當時，兩造顯然均無法預知，房地景氣竟會如此低迷，致甲○○無 法按期付清價金。至於，所謂原告與甲○○通謀虛偽簽訂第二份契約，有與甲 ○○共同詐騙乙○○等三人之情事，實令原告不知所云。蓋原告已將價值二千 萬元之土地移轉登記與甲○○指定信託登記之第三人即被告己○○，而甲○○ 向乙○○等三人要求出資之金額僅一千零七十四萬元，天底下焉有詐騙者犧牲 價值二千萬元之土地並移轉予甲○○指定之第三人，只為騙取他人之一千零七 十四萬元之理？
三、證據：提出土地登記簿謄本影本三份、八十八年四月二十一日不動產買賣契約書 影本一份、土地登記簿影本一份、八十九年八月二十八日存證信函及郵件回執影 本各一份、八十九年十月十一日存證信函影本一份、甲○○簽署之收據影本一份 、存款條影本一份、匯取款條影本一份、對帳單影本一份、取款條影本二份、被 告己○○八十九年十月二十日存證信函影本一份、鑑估報告書一份、地籍圖謄本 影本一份、建物登記資料影本一份、房屋異動電腦查詢資料影本一份、被告乙○ ○、丁○○於本院九十年重訴字第三九七號之答辯狀影本一份、合股書影本一份 、中大新別墅計畫案影本一份、中大新別墅計畫案建物配置圖影本一份、戶籍謄 本五份為證，並聲請傳訊證人鄭惠敏、劉興銓、唐明欽及調閱本院九十年重訴字 第三九七號卷。
乙、被告方面：
壹、被告己○○方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述略稱：
㈠甲○○、丁○○、乙○○及庚○○等人係合資而非合夥買受系爭土地： ⑴本件證人庚○○及丁○○於九十二年三月二十六日在鈞院證稱：系爭土地係由 彼等與乙○○及甲○○共同出資購買，甲○○並向彼等出示價金為一千五百七 十四萬元之買賣契約，彼等亦係按其出資比例就上開價金為負擔，彼四人於購 地伊始即欲於該土地上興建房屋，並按其出資比例抽籤各自取回其應分配之房 屋，而無共同出售房屋及分配利益之計劃，惟彼四人前後三次共同出資購買土 地，因前二次所購買之土地係分別登記於丁○○及乙○○之名下，故庚○○乃 要求系爭土地應登記於其或其所指定之第三人名下等語。是依庚○○及丁○○ 之陳述，彼二人與乙○○及甲○○係單純的合資購買土地，並欲於該土地上興 建房屋及各別取得彼等應分配之房屋，且彼等並無共同分配其利益之計劃，事 實上，彼四人即係以此方式，各自出資委請甲○○所經營之超翔公司，以每坪 三萬一千元之價格興建上開房屋，就此亦有彼等簽署之分配圖及甲○○所製作 之明細表可資佐證，故彼四人間顯非合夥經營事業，從而原告主張彼四人係合 夥購買系爭土地云云，顯有誤會！
⑵原告又以被告於八十七年四月二十日向原告購買系爭土地後，即將系爭土地併 入當時毗鄰系爭土地，且正由被告等人興建中房屋之基地，此顯見被告等人三 次分別購得之土地係一併設計開發，故被告等人自屬合夥經營共同事業，此外 ，被告等人於前開基地上共興建八棟房屋，該八棟房屋亦非依被告所述之出資 比例分配，此亦足證被告等人係合夥云云！惟查茍原告所主張被告等人自始即 係欲於包含系爭土地在內之前開基地上興建房屋為真，則依常理，被告等人為 求其整體之規劃，自應先將該基地全部買受後，再委請建築師一併規劃設計並 申請建築執照開始興建，斷無一面於基地未全部買受之情形下，僅就已買受之 基地部分，先申請建築執照並先行興建，另一方面卻分三次購買建築基地，且 於第三次買受系爭土地後，再向地政機關申請合併系爭土地於前開興建中之基 地，另再向建管機關申請變更設計，如此迂迴曲折之理！乃依原告所述，被告 等人不僅係分三次購買原告所指被告等人合夥興建房屋之基地，且原告自承被 告李讚生向原告買受系爭土地時，前開房屋已開始興建，而系爭土地係嗣後始 合併於前開基地，此違常情之處實至為顯明，從而原告就此所為主張，自與事 實不符！又被告等人於前開土地上所興建之房屋，除原告所指坐落基地上之八 棟房屋外，被告等人另於其旁興建由四戶打通為一戶之房屋，是被告等人所興 建之房屋係十二棟而非八棟，被告庚○○即係依其出資之四分之一之比例，分 得上開十二棟房屋中之三棟，上開三棟房屋中除一棟登記於其自己之名下外， 其餘二棟則分別登記於其所經營之嘉德營造有限公司及被告己○○名下，是原 告所稱被告等人僅於前開土地共興建八棟房屋，且被告等人亦未依其出資比例 分配房屋云云，根本亦與事實不符，自亦不足採！
⑶原告另以被告等人若係單純的合資而非合夥購買系爭土地，並於興建房屋後分 別依出資比例取得房屋，則彼等大可直接依出資比例取得系爭土地之部分所有 權，並無僅登記於四人中之一人名下之可能性，而主張被告等人係合夥購買系 爭土地云云！惟查被告等人並非合夥興建房屋及買受其基地已如前述，則原告 就此所為主張本不足採！況數人合資買受土地，而推由一人出面訂約且登記於 一人名下之交易型態，實屢見不鮮，是自不能以買賣土地僅登記於一人名下， 而未依出資比例登記其所有權應有部分，即謂其係合夥關係而非合資後之信託 登記關係，乃原告竟徒以系爭土地僅登記於被告己○○名下，即遽推論被告等 人為合夥，此不當之處，實至為顯明！
㈡縱認被告甲○○、乙○○及庚○○等人係合夥買受系爭土地，甲○○與原告於八 十八年五月二十日簽訂契約之行為，亦非執行合夥事務： ⑴被告等人係合資而非合夥購買系爭土地，退一步言，縱彼等確有合夥買受系爭 土地之意，則彼等於合夥之時顯係推由被告甲○○執行此項合夥事務，換言之 ，被告甲○○必係基於此而確實與原告訂立買賣契約，始得謂為「執行合夥事 務」，乃依原告所述，被告甲○○係為詐取被告乙○○之資金，而原告亦明知 被告甲○○之上開企圖，而與被告甲○○通謀虛偽訂立系爭買賣契約。 ⑵易言之，上開契約乃係被告甲○○與原告為詐騙被告乙○○之資金而訂立，則 被告甲○○顯非基於執行合夥事務之意所訂，是此項契約之簽訂顯與合夥事務 之執行無關，從而被告己○○、乙○○、丁○○及庚○○等人自屬信賴該契約 為真實之善意第三人，原告自不得以其契約係通謀虛偽之無效對抗被告己○○ 及被告乙○○、丁○○及庚○○等人，故被告基於其於被告甲○○、乙○○、 丁○○及庚○○等人間之信託關係，自屬系爭土地之合法登記名義人。 ㈢被告己○○係基於其投資於庚○○名下債權之擔保，而為系爭土地之信託登記名 義人，此項信託係屬積極的擔保信託而非消極信託： ⑴原告又主張甲○○與被告間之信託屬消極信託，故該信託行自屬無效云云！惟 查系爭土地係由甲○○與乙○○、丁○○及庚○○等四人集資，並推由甲○○ 出面與原告訂約所購買，至於被告己○○則係庚○○所自行邀集投資之股東， 故其乃投資於庚○○名下之「暗股」，而因甲○○、乙○○、丁○○及庚○○ 等人所集資購買之土地非僅系爭土地，本件系爭土地依彼等之約定，恰應登記 於庚○○名下，故彼四人乃依庚○○之要求將系爭土地指定登記於被告名下， 以為被告己○○投資於庚○○之擔保，是被告己○○之所以成為系爭土地之登 記名義人，係基於其與上開甲○○等四人間之信託關係，並非原告所述係基於 其與甲○○一人間之信託關係，且其原因係基於其投資於庚○○名下債權之擔 保，是其性質乃屬積極之擔保信託而非原告所稱之消極信託。 ⑵是本件姑不論甲○○與原告之履行真意即係在於第二份契約，縱第二份契約係 甲○○與原告通謀虛偽訂立，依民法第八十七條第一項之規定，該契約雖屬無 效，然原告或甲○○亦不得以其無效，對抗受騙而屬善意之乙○○、丁○○及 庚○○及被告等四人，換言之，於乙○○等三人未主張該第二份契約為無效， 並終止彼三人及李讚生與己○○間之信託關係前，己○○基於其與彼四人之信 託關係，仍屬系爭土地之合法登記名義人，從而原告所為請求自無理由！
㈣被告己○○、乙○○、丁○○及庚○○等人就本件買賣契約，為民法第八十七條 所謂之「第三人」：
⑴原告另主張被告及乙○○﹑丁○○及庚○○等人，並非於原告與甲○○通謀虛 偽意思表示後，取得財產上權利義務之法律上發生利害關係之人，自非民法第 八十七條所謂之「第三人」，則何來所謂「第二份契約之無效，不能對抗己○ ○及乙○○﹑丁○○及庚○○等人」云云。
⑵惟查，民法第八十七條所謂之「第三人」，應係指因通謀虛偽意思表示後在法 律上地位或利害關係受到變動或影響之第三人而言，該第三人並不以取得財產 上之權利為限，從而原告以乙○○等並非前揭法律所保護之第三人云云之主張 ，顯有誤會！況乙○○等三人係基於信賴第二份契約之真正，而願出資共同購 買系爭土地，並指定信託登記予被告，因而取得系爭土地信託人之權利，是焉 可謂被告非取得系爭土地財產上權利義務之人。 ㈤原告未依破產程序對於被告甲○○主張權利於法未合： ⑴本件原告起訴所主張者係其就系爭土地，對於甲○○有解除契約後之回復原狀 請求權，並因甲○○將系爭土地信託於被告名下，且甲○○怠於行使其權利， 原告乃代位甲○○終止前開信託關係，並請求返還系爭土地，嗣於本件訴訟中 又改主張，上開土地係被告甲○○、乙○○、丁○○及庚○○等人所合夥推由 被告甲○○出面訂約所購買，嗣原告於解除上開契約後，對於甲○○有解除契 約後之回復原狀請求權，並因被告甲○○、乙○○、丁○○及庚○○將系爭土 地信託於被告名下，且彼等怠於行使其權利，原告乃代位彼等終止前開信託關 係，並請求返還系爭土地，是觀諸原告所為之前開二種請求，其基礎事實及請 求權基礎均不相同，就此被告己○○自無法同意原告對此部分之訴之追加。 ⑵以原告起訴時所為之請求觀之，因甲○○已經鈞院以九十年度破字第七號裁定 宣告破產，而原告對於甲○○之債權又僅係無別除權之一般債權，故依前開破 產法第九十八條及同法第九十九條之規定，原告對於甲○○之上開債權自屬破 產債權，且其行使亦應依破產程序為之，是原告提起本件訴訟於法自有未合。 ㈥被告甲○○慣常有與他人偽簽契約，再由該他人出面主張被告乙○○為其合夥人 應負該契約責任，而合謀向被告乙○○詐騙金錢之行為，此有被告乙○○從未與 訴外人謝長斐簽訂任何契約，然謝長斐卻提出一份顯然為偽造之買賣契約，於鈞 院九十年度重訴字第三九七號民事案件中，請求乙○○應給付其高達五千餘萬元 之金錢，即可獲得明證，本件之情形亦與上開案件如出一轍，茲詳述該案之偽造 情形如左：
⑴該案原告謝長斐提出土地及房屋預定買賣契約書，主張被告乙○○、甲○○及 超翔公司於八十八年三月十二日與其訂立契約，約定被告乙○○、甲○○及超 翔公司將彼等於坐落桃園縣中壢市○○段第四一八之二二、四一八之二三及四 一八之二八號土地上，所建「壽貴園」編號A1、B1、B2三棟房屋及基地，以二 千八百四十萬元之價格出售予謝長斐，謝長斐並於八十八年三月起至同年十月 止，先後將前開價金全部給付予被告乙○○、甲○○及超翔公司云云！惟查被 告乙○○於八十七年間與被告庚○○、丁○○及甲○○，合資購買前開第四一 八號等多筆土地，被告等與庚○○、丁○○及甲○○於購地伊始，即有意於前
開土地上各別興建房屋，於前開房屋興建完成後，亦由超翔公司將各人所出資 建造之房屋，依各出資人之指示登記予各出資人或所指定之第三人，故被告等 於購地後即先委任建築師在前開土地上為興建房屋之規劃後，再以各人對於該 土地之出資比例，分配各人分得之房屋建築基地，其後被告等即係以此方式， 各自出資委請甲○○所經營之超翔公司，以每坪三萬一千元之價格興建上開房 屋，就此亦有被告等四人簽署之分配圖及甲○○所製作之明細表可資佐證，此 亦有證人庚○○於九十一年二月二十六日在該案所為之證言可稽，是被告乙○ ○等人係購地自建，根本未曾與任何人合建所謂「壽貴園」之房屋以出售，更 從未與謝長斐訂立任何契約，從而謝長斐就此所指顯與事實不符！ ⑵另查謝長斐於該案主張被告乙○○及超翔公司早於八十八年三月十二日前，即 已完成於系爭土地上興建房屋之規劃，而於系爭土地分割前，就上開預定興建 房屋之位置及面積已先劃定，並就日後分割出之地號亦預先編定，且於八十八 年四月十二日向地政機關申請複丈，地政機關再依上開被告及超翔公司預先編 定之規劃，標示出日後所欲分割出之地號及其位置，故系爭第四一八之二一號 、四一八之二二號及四一八之二八號土地，雖於八十八年九月十六日始辦理分 割登記，然於此之前該地號已經超翔公司及被告預先編定，故兩造訂約時該地 號即已存在，從而該契約並非偽造云云！惟查地政機關就土地分割申請案件之 作業程序，係由收發單位先作形式上之審查，嗣後再由業務單位審查該分割申 請案是否合於法律之規定，其後再由測量單位定期派員前往現場實地測量，嗣 後再由測量單位依其測量結果製作複丈成果圖，並依其內部規定編定分割出之 新地號且通知申請人，且將該分割案之結果登載於土地登記簿上，至於該分割 出土地地號之編定，因屬地政機關之職權，故其地號之編定，根本不受申請人 之拘束，申請人自亦無法預先得知，是依上開作業流程，土地分割案之申請人 最快能知道分割後土地之新地號，係於地政機關製作複丈成果圖編定地號並通 知申請人之時。經查依謝長斐於該案所提系爭土地分割案之複丈成果圖所示， 該案係於八十八年四月十二日收件，並於同月二十六日進行複丈，故該複丈成 果圖之製作﹑新地號之編定及通知謝長斐之日期，自應於上開複丈日期之後， 是依前開說明，超翔公司及謝長斐至早亦僅於此時能知道系爭土地之地號，故 於謝長斐所提買賣契約所載簽訂日八十八年三月十二日之前，上開地號名稱根 本尚未存在，自亦無可能以上開三筆土地之地號為買賣不動產之標示，此足證 該買賣契約書為甲○○與謝長斐事後所偽造！
⑶又查謝長斐於該案另提出合股書，並主張被告乙○○與超翔公司及庚○○等人 合夥興建系爭房屋，且約定由超翔公司之法定代理人甲○○執行合夥業務，代 理被告乙○○與謝長斐簽訂買賣契約云云！惟觀諸上開合股書，其本質上為一 合夥契約，故其主要內容係原告所指合夥人間權利義務之協議，而該合股書所 載之投資金額高達六千萬元，是衡諸常情，就投資金額如此龐大之合夥案，各 合夥人自應會慎重其事，而由各合夥人共同簽署訂約，乃該合股書竟僅由超翔 公司及其負責人甲○○具名簽立，至於其餘所謂之「合夥人」，不僅未共同簽 署訂約，甚至連上開合股書訂約日期前之當事人欄中亦未列其名，尤有甚者， 以該合股書之內容觀之，該合夥事業係由甲○○、庚○○及被告等四人所合股
經營，至於超翔公司則根本非屬合夥人，乃該合股書竟係由超翔公司以合股人 名義所單獨簽立，此牛頭不對馬嘴之處，實至為顯明！再者，上開合股書所載 之合夥股分共分為六股，並由甲○○出資三千萬元、庚○○出資一千五百萬元 、被告乙○○出資一千萬元、被告丁○○出資五百萬元，是上開合夥既係由各 合夥人按其出資比例，而非按各合夥人對於該合夥所興建房屋中之某特定部分 負其義務享其權利，則有關該各合夥人應給付之工程款，自應依其出資之比例 而非由各合夥人各自負擔某特定房屋之全部工程款之方式計算，乃甲○○竟於 八十九年八月二十五日親筆所出具之明細表中，明確指出被告乙○○應負擔編 號A1、A2、A3及B2房屋之全部工程款，庚○○應負擔編號A5、B、B5房屋之全 部工程款，被告丁○○應負擔編號B1房屋之工程款，甲○○則應負擔編號C至 C4房屋之全部工程款，此顯見甲○○本人所親筆表示之意思，與謝長斐所提之 上開合股書，根本互相矛盾，就此證人庚○○亦於該案證述，否認上開合股情 形之存在，是上開合股書顯係臨訟偽造！
⑷末查就預售屋之一般交易習慣，其買受人於房屋興建完成前，僅須分期給付少 部分之價金，且為平衡交易之風險，雙方均會約定出賣人將買賣不動移轉並交 付予買受人之同時，買受人始須將剩餘之大部分價金給付予出賣人，就此常期 擔任民意代表之謝長斐應至為熟稔，經查系爭房屋於八十九年十月間始興建完 成，依理謝長斐至快應於此時始會將全部價金給付予被告乙○○等人及超翔公 司，乃謝長斐竟於該案主張其於前開房屋興建完成前一年餘之八十八年十月十 九日，即將全部價金給付予被告乙○○等人及超翔公司，此違反交易常態之處
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