臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第374號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭明諺
選任辯護人 劉佳強律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （105
年度偵字第5447號、105年度偵字第5514號、106年度偵字第1444
號），本院判決如下：
主 文
鄭明諺犯如附表壹編號一至六所示之罪，各處如附表壹編號一至六「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑貳年拾月。 犯罪事實
一、本案事實
(一)鄭明諺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎 其因經濟狀況不佳，為牟取販毒利益以維持本身吸毒所需花 費，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以 其不知情之母親高良郁所申辦、實際為其所有及持用之0000 000000門號SIM 卡（插置於其所有 SAMSUNG【三星】廠牌、 IMEI 序號：000000000000000、00000000000000行動電話內 使用），作為聯絡交易毒品事宜之工具。鄭明諺並自不詳年 籍之毒品來源者處，以新臺幣（下同）800 元之價格，購入 每袋（含袋重）1公克甲基安非他命後，再以1,000元之價格 出售，售出1公克（含袋重）甲基安非他命，可賺取200元之 利潤，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命，而於附表壹 編號一至五所示之「行為（聯絡）時間」、「行為地點」， 以各該附表壹「犯罪事實」欄所示方法、經過，分別以附表 壹編號一至五「金額」欄所示價格，販賣各如附表壹編號一 至五「數量」欄之甲基安非他命予「行為對象」欄之李國民 1次、蔡安軒4次（詳見下列附表壹編號一至五）。(二)鄭明諺明知甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列管之第二級毒品外，亦為藥事法所管制查禁之 禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命 以供施用之犯意，於附表壹編號六「行為（聯絡）時間」、 「行為地點」，以附表壹編號六「犯罪事實」欄所示方法、 經過，無償提供如附表壹編號六「數量」欄所示微量（約僅 0.5至0.8公克）之甲基安非他命予洪永軒施用1 次（詳見附 表壹編號六）。
二、因基隆市警察局第三分局向本院聲請對鄭明諺持用之000000 0000行動電話門號實施通訊監察（105年聲監字第615號、10 5 年聲監續字第1201號、第1376號），而查悉鄭明諺有附表
壹所示之毒品交易及聯絡情事，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告鄭明 諺及其選任辯護人就檢察官所提出證據，於本院準備及審判 程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為 證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、非供 述證據等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得 等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連 性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據，合先敘 明。
二、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑 機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法 第165條之1 第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通 訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽 人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄 而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為 傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定 者外，不得作為證據。本件被告鄭明諺持用之0000000000號 行動電話，暨被告使用該電話與購毒者蔡安軒、李國民等人 之通訊監察錄音譯文，均係司法警察按監聽光碟側錄對話內 容轉譯所得，而上開通訊監察之執行，係本於本院所核發之 通訊監察書而為之監聽錄音（本院105年度聲監字第615號【 監察期間：105年7月5日起至105年8月3日】、105 年度聲監 續字第1201號【監察期間：105年8月3日起至105年9月1日】 、105年度聲監續字第1376號【監察期間：105年9月1日起至 105年9月30日】），監聽程序並無瑕疵。準此，上開行動電 話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通 訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又查，上開 通訊監察電話錄音譯文，乃由員警等司法警察（官）將監聽 所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且被告及辯護人均不
爭執通訊監察譯文之真實性，又經本院依法提示予當事人辨 認，該通訊監察譯文自有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實欄一、(一)（附表壹編號一至五）及一、（二 ）（附表壹編號六）所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵 訊、本院準備程序、審判程序時均坦承不諱，核與證人蔡安 軒、李國民、洪永軒於警詢及偵訊時證述之情節大致相符， 並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、本院所核 發之通訊監察書影本在卷可憑（證據資料詳如附表壹「證據 」欄所示）；堪認被告所為之自白與事實尚相符合，得以採 認。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成；次按甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第1項第2 款所定之第二級毒品，物 稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當 不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交 易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍 認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因 買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之 風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法 院87年台上字第3164號判決參照）。經查，本件被告自承因 經濟不佳，又因本身有吸毒習慣，為供應貼補自己吸毒所需 花費，乃基於營利意圖販賣甲基安非他命，又坦承其販賣甲 基安非他命，係以每包（含袋重1公克）800元之價格購入， 再以1,000元之價格售出，每販賣1包（1 公克）甲基安非他 命，約可賺取200元之利潤（詳見被告106年8月7日準備程序 筆錄—本院卷第35頁反面）；足見被告有營利之意圖與利得 無疑。是被告係為營利而販賣甲基安非他命之情，堪予確認 。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑
(一)按甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中 樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶
能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制， 具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、 頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、 精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異 常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由 於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向， 是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 規範之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。又甲基安 非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二 級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）早於75年 7 月11日即以衛署藥字第597627號公告列為不准登記藥品及禁 止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第 1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來 經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事 ；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理 條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品 ，依毒品危害防制條例規定進行查緝。被告既有施用甲基安 非他命癮習，且長期接觸甲基安非他命，又非欠缺社會經驗 之人，就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀明知之認識。 是行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；而藥事法第83條第1項係 於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防 制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有 期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。而 所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁 藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者 ，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品 達一定數量（即「淨重10公克」，參行政院98年11月20日院 臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2條第1項第2 款），或成年人轉讓予未成年人 ，而有應依毒品危害防制條例第8條第6 項及第9條之規定加 重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情 形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「 法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條
第1項之規定處斷（最高法院105年8月16日105年度第13次刑 事庭會議、104年6 月30日104年度第11次刑事庭會議決議參 照）。至毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法 定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項，則不分販賣或轉 讓，其法定本刑均為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千 萬元以下罰金」，故就販賣甲基安非他命而言，毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑顯較藥事法 第83條第1 項販賣禁藥罪法定本刑為重；是販賣甲基安非他 命部分，則應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定 處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第39 7號、98年度臺上字第295號、第6962號、第5362號、第3490 號、99年度臺上字第15號、第1173號、第1367號、第2041號 、第6393號、101 年度臺上字第3440號、第4187號、第4096 號、第4994號、103年度臺上字第1268號、104年度臺上字第 3701號、第3729號、第3935號、第3972號判決意旨參照）。 查本件被告所犯犯罪事實欄一、(二)（附表壹編號六）之轉 讓甲基安非他命犯行，其轉讓數量約0.5至0.8公克，顯未逾 「淨重10公克」之加重標準，故無依毒品危害防制條例第 8 條第6 項規定，加重其刑至2分之1之情形，是被告所為犯罪 事實欄一、(二)（附表壹編號六）之犯行，自應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷。
(二)核被告就犯罪事實欄一、(一)（附表壹編號一至五）所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 就犯罪事實欄一、(二)（附表壹編號六）所為，係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告因販賣甲基安非他命而持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣行為所 吸收，不另論罪。另按法律之適用有其一致性，除有特別規 定外，不得割裂適用。是被告所為犯罪事實欄一、(二)（附 表壹編號六）之轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之行為 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合 原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行 為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院27年上 字第2615號判例、82年度臺上字第4076號、第6613號、98年 度臺上字第5362號、103年度臺上字第1268號、105年臺上字 第2044號判決意旨、104年6 月30日104年度第11次刑事庭會 議決議意見參照）。是本件轉讓部分，自無轉讓行為吸收持 有行為之問題，附此敘明。
(三)被告所為犯罪事實欄一、(一)、(二)（附表壹編號一至六） 之6 次犯行，犯意各別，時間、地點不同，行為及構成要件 互殊，均應予分論併罰。
(四)被告前因持有第三級毒品案件，經本院以100 年度基簡字第 1291號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年4 月20日易科 罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於上開徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期 徒刑以上之6 罪，均為累犯，然依法「無期徒刑」不得加重 ，故除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分 ，不得加重外，就被告販賣第二級毒品罪之法定本刑「7 年 以上有期徒刑」及「併科罰金」部分，及轉讓禁藥部分，均 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)偵審自白減刑適用之說明
１、被告販賣第二級毒品部分（附表壹編號一至五）有偵審自白 減刑規定之適用
⑴、按「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；該條項 規定旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真 實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無 翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑 （最高法院100年度臺上字第1231號、第2926號、101年度臺 上字第1539號判決意旨參照）；亦即僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必 要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須 於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開 減輕其刑之規定（最高法院100年度臺上字第3172號、第361 1號、第4802號、第5850號、101年度臺上字第1762號判決意 旨參照）。另其中所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為認罪之供述（最高法院100 年度臺上字第1231 號判決意旨參照）。
⑵、被告就附表壹編號一至五之販賣第二級毒品部分之犯罪事實 ，於檢察官訊問、本院準備程序及審理時，均始終自白犯行 （參附表壹「證據」欄）；是被告就本案販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，於偵、審中均自白犯罪，自均有毒品危 害防制條例第17條第2項規定之適用，而應予減輕其刑。２、被告轉讓禁藥部分（附表壹編號六）並無偵審自白減刑規定 之適用
⑴、按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用 ；對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。
⑵、被告所犯如附表壹編號六之轉讓禁藥甲基安非他命部分，既 依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並無轉讓禁藥或 毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適 用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法 院27年上字第2615號判例、97年度臺非字第397 號、98年度 臺上字第5362號、99年度台上字第15號、第1367號、第2476 號、第4426號、100年度臺上字第494號、103 年度臺上字第 1268號、105年度臺上字第2044號判決、104年度第11次刑事 庭會議決議意旨參照）。是就被告所犯轉讓禁藥部分，縱曾 於偵、審中均自白犯罪，然亦無從依毒品危害防制條例第17 條第2項規定予以減刑。
(六)本件並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯而得以減免 其刑之適用
１、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1 項雖定有明文，然毒品危害防制條例 第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被 告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因 果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人 ，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號 判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號 判決意旨參照）。
２、被告雖主張伊販賣之甲基安非他命來源，有「獵狗」、「臭 普仔」，但本件販賣予蔡安軒、李國民、轉讓予洪永軒之甲 基安非他命，是向綽號「臭普仔」之阮智明購買；所以本件 毒品來源是阮智明等語；然查，證人蘇首仁即本案承辦員警 到庭證稱：本件被告於偵查到一個階段，始供稱毒品來源是 「臭普仔」，之後輾轉查知「臭普仔」為阮智明，但其等對 阮智明持用之電話實施通訊監察時，因阮智明入監執行，故 未查悉阮智明有何販毒事證；而阮智明販毒部分，僅有被告 指證，故經請示檢察官結果，檢察官認阮智明販毒事證薄弱 ，僅有單一指證，移送的話，過於牽強，縱經移送，檢察官 亦無法憑單一指證起訴阮智明，故並未移送阮智明，未能查 悉被告毒品上游等語（詳見證人106年8月22日審判筆錄—本
院卷第67頁反面 -69頁正面）。是依證人所述，本件販毒案 件，並未因被告之供述，而查獲被告毒品來源之上手，亦即 未查獲本件販毒案有關之其他正犯或共犯，是被告自無從適 用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕其刑或免除 其刑。
(七)刑法第59條酌減其刑之考量
１、販賣第二級毒品部分（附表壹編號一至五）⑴、按審酌刑法第59條規定，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即 有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。惟其程度 應達於確可憫恕，始可予以酌減，此亦有最高法院70年度第 6 次刑事庭會議決議可參。第以販賣第二級毒品罪之法定刑 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可 謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。復參 酌釋字第263 號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法 第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無 牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告 所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
⑵、查被告販賣第二級毒品之次數僅5次，對象僅2 人，而被告5 次販賣毒品所得亦僅6,000 元，次數不多、所得不鉅，又其 本身亦有施用毒品之習慣，僅屬毒品交易之下游供應者；是 其因自身施用所需，而於購入施用之毒品時，將部分毒品出 售，容有別於經常性、長期性之販毒者，更非大盤、中盤毒 梟，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒品， 或有固定吸毒者購買之販毒者迥異，顯見其本件犯罪之情節 尚非不可憫恕。而其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無 期徒刑或7 年以上有期徒刑」之重典，縱因其所犯符合毒品 危害防制條例第17條第2 項自白減輕之規定，而予以減輕其 刑後，法定最輕本刑仍為3年6月以上有期徒刑之罪，以被告 僅有5 次販賣之次數、販賣數量不大及其主觀惡性、犯罪環 境原因等客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大，
亦非以宣告最低刑度不足懲儆，認縱依法予以減輕其刑後， 仍嫌過苛，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，且 基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是就被告所 犯附表壹編號一至五之5 次販賣第二級毒品犯行，均援引刑 法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。
２、轉讓禁藥部分（附表壹編號六）
被告轉讓次數雖僅1 次，且轉讓數量亦不大，然本罪法定最 重本刑為「7 年以下有期徒刑」，最輕本刑可僅量處有期徒 刑2 月，並無過重之情形，且依其犯罪當時之環境情狀，並 無在客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，或犯 罪情狀有何「情輕法重」之處，是就被告所犯附表壹編號六 之1次轉讓禁藥犯行，認無刑法第59 條酌減其刑之餘地。被 告辯護人亦主張此部分有刑法第59條酌減其刑規定之適用（ 見106 年8月8日刑事準備程序狀第4-6頁—本院卷第41-43頁 ），容屬無據，無從採認。
(八)被告就所犯附表壹編號一至五之犯行，均為累犯（參前述論 罪科刑(四)說明），並均有毒品危害防制條例第17條第2 項 偵審自白減輕及刑法第59條酌減其刑規定之適用，故就附表 壹編號一至五部分，除法定本刑「無期徒刑」不得加重外， 均依刑法第71條第1 項規定，予以先加（累犯）後減（偵審 自白及酌減），並就無期徒刑、有期徒刑及罰金刑部分，均 依刑法第70條規定予以遞減之。
(九)爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告販賣第二級毒品予人 施用，並無償轉讓禁藥，均足以使人沈迷毒癮而無法自拔， 輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會 治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害； 被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為 設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身 體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟衡 量本件僅有5次販賣毒品及1次轉讓禁藥犯行，且其犯後於偵 訊及本院審理時，均始終坦白犯行，承認己行之非，犯後態 度尚佳；又其犯後自願繳回販毒所得，足見其頗有悔意；另 兼衡被告智識程度（高中肄業）、經濟狀況（勉持）、素行 、犯罪手段平和及被告本身亦有施用毒品惡習，本件販賣毒 品次數及對象不多、販賣對象均為相識友人，所得利潤不鉅 ，危害尚非深遠、影響尚非甚廣等情，分別量處如附表壹編 號一至六「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並合併定應 執行之徒刑如主文所示。
(十)沒收
１、供犯罪所用之物
⑴、供販賣甲基安非他命所用之物（附表壹編號一至五） 扣案0000000000門號SIM卡1枚，實際上屬於被告所有，且由 被告使用付費，被告之母僅為名義上申辦人；插置該門號之 SAMSUNG廠牌行動電話1 支（IMEI序號：000000000000000、 00000000000000），亦為被告所有，業據被告供承在卷（見 本院106年8月7日準備程序筆錄第2頁—本院卷第35頁反面） ；而該門號及插置之行動電話，係被告犯上開販賣甲基安非 他命毒品（附表壹編號一至五）所用之物，此有附表貳編號 一至五之通訊監察譯文所載通聯內容在卷可憑，是如宣告沒 收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑 法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附表壹 編號一至五各該販賣毒品罪項下宣告沒收。
⑵、供轉讓甲基安非他命所用之物（附表壹編號六） 上開扣案之0000000000門號SIM卡及插置該門號之SAMSUNG廠 牌行動電話，為被告所有，亦作為被告轉讓禁藥甲基安非他 命予洪永軒聯絡之用，此有被告自白、證人洪永軒證述及附 表貳編號六之通訊監察譯文附卷可佐；此部分被告所犯，論 以違反藥事法之轉讓禁藥罪，是關於沒收部分，因藥事法別 無規定，依現行刑法第11條前段規定，應回歸適用刑法。而 本件供犯罪所用之物，如宣告沒收，並無修正後刑法第38條 之2第2項所定情形，已於前述。是此部分依刑法第38條第 2 項前段規定，於被告所犯附表壹編號六之轉讓禁藥罪項下宣 告沒收。
２、犯罪所得（附表壹編號一至五）
⑴、按「犯罪所得之財物」，如能認定確係犯罪所得，均應宣告 沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問 其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查 禁煙毒之決心，以符立法本旨，此為我國實務一貫見解（最 高法院91年度臺上字第2419號、100年度臺上字第842號判決 意旨參照）。販賣毒品所得，非屬毒品危害防制條例第19條 所規定沒收之範疇，應依刑法相關規定沒收；「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」 ，刑法第38條之1第1項定有明文。而犯罪所得沒收之原理基 礎，乃基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，犯 罪所得不問成本、利潤，均應沒收（詳見該條立法理由）。 是犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利 ，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享 犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，因之現 行刑法採取「總額原則」，無論成本若干或利潤多少，均應
全部諭知沒收，與我國實務向來見解相合。是販賣毒品所得 之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之 財物，即無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。⑵、本件如附表壹編號一至五之販賣毒品所得，被告均已收取， 業據被告自承在卷，且各該販毒所得現金查無「其變得之物 或財產上利益及其孳息」，仍屬於被告所有；又被告於偵查 中，自願繳回販毒所得（被告繳回12,000元，溢出檢察官起 訴所指之6,000元，見臺灣基隆地方法院檢察署105年度證字 第2232號扣押物品清單編號1—105年度偵字第5447號卷第86 頁正反面），且經檢察官查扣（見臺灣基隆地方法院檢察署 106 年度查扣字第74號），如宣告沒收，亦核無修正後刑法 第38條之2第2項所定「過苛調節」條款情形，自均應依刑法 第38條之1第1項前段規定，分別於各該販賣毒品罪項下，宣 告沒收。且因已扣案，無不能沒收問題，自無庸諭知追徵價 額。
⑶、又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人、支配權人剝奪其 權利，將其強制收歸國有之處分；其中犯罪所得之沒收，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，是犯罪所得之沒收，雖不計 成本，惟仍需以實際所得為限，苟無所得或尚未取得者，並 無剝奪財產權之問題，自無從為沒收或追徵價額之諭知。是 被告所犯如附表壹編號六之轉讓甲基安非他命犯行，既屬無 償轉讓，被告並未收取對價或獲利，即未取得所有權或支配 、處分權，自無從為沒收或追徵，附此敘明。
３、又刑法第40條之2第1項規定，宣告多數沒收者，併執行之， 因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，然本案有多數沒收，故 依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告沒收之物，併執行 之（另依臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類 提案第10號研討結論，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主 文於定應執行刑後，可毋需書寫合併沒收之諭知，以免使人 誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮）。４、不予宣告沒收（銷燬）
至被告另被搜獲之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3638公克 ）及吸食器1 組，係供被告自己施用甲基安非他命所用，本 件亦經移送被告施用第二級毒品罪，該毒品已於被告施用毒 品案件中，經本院諭知沒收銷燬（本院106年度基簡字第141 號判決），是扣案毒品與施用工具均與本件販賣或轉讓甲基 安非他命犯行無直接關連性，均不予宣告沒收（銷燬）。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第 1
項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第50條、第51條第5款、第40條之2 第1項，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，由檢察官林秋田到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
書記官 王心怡
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表壹：（依時間先後排序）
┌─┬────┬────┬─────────┬────────────┬──────┬─────┐
│編│行為對象│行為態樣│犯 罪 事 實│ 證 據 │罪名、宣告刑│備 註│
│號│ │ │ │ │及 沒 收│ │
│ ├────┼────┤ │ │ │ │
│ │行為（聯│數 量│ │ │ │ │
│ │絡）時間│ │ │ │ │ │
│ ├────┼────┤ │ │ │ │
│ │行為地點│金 額│ │ │ │ │
│ │ │(新臺幣)│ │ │ │ │
├─┼────┼────┼─────────┼────────────┼──────┼─────┤
│一│ 李國民 │販 賣│105年8月23日凌晨 3│被告鄭明諺自白 │鄭明諺販賣第│1.起訴書犯│
│ │ │ │時47分許起，李國民│㈠警詢 │二級毒品，累│ 罪事實一│
│ ├────┼────┤以持用之0000000000│1.105年9月30日警詢筆錄（│犯，處有期徒│ 、（一）│
│ │105年8月│甲基安非│門號行動電話，撥打│ 第5447號偵查卷第5 頁反│刑壹年拾月。│ 附表二、│
│ │23日上午│他命1 包│由鄭明諺之母高良郁│ 面、第7頁反面-8 頁正面│扣案 SAMSUNG│ 編號1 。│
│ │4時許 │（含袋重│所申辦、實際由鄭明│ ） │廠牌行動電話│ │
│ │ │約1 公克│諺所持用之00000000│㈡偵訊 │壹支（IMEI序│ │
│ │ │） │87門號行動電話，與│1.105年9月30日偵訊筆錄（│號：三五七五│ │
│ ├────┼────┤鄭明諺聯繫毒品交易│ 第5447號偵查卷第81頁）│六六０六０八│ │
│ │基隆市仁│ 1,000元│事宜，嗣於左列時間│㈢庭訊 │二０七八三、│ │
│ │愛區「光│ │、左列地點，由鄭明│1.106 年8月7日準備程序筆│三五七五七０│ │