臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第372號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 康夆齊（原名洪承翰）
指定辯護人 李蕙君律師
被 告 鍾惟丞
指定辯護人 曾酩文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第4969號），本院判決如下：
主 文
康夆齊共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。鍾惟丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第三級毒品愷他命陸包（驗餘淨重拾貳點玖肆壹陸公克及殘留微量愷他命之包裝袋陸個），及白色TAIWAN MOBILE牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、黑色SAMSUNG牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）各壹支，均沒收。 事 實
一、康夆齊（原名：洪承翰，綽號：小翰）、鍾惟丞均明知愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品 ，依法不得販賣，且無正當理由，不得擅自持有。康夆齊、 鍾惟丞原為朋友關係，鍾惟丞為求獲利，即詢問康夆齊有無 賺錢管道，康夆齊乃告知其有認識一真實姓名、年籍不詳， 綽號「阿簡」（下稱「阿簡」）之成年男子，可向其以便宜 價格購買愷他命後，再轉售以牟利。鍾惟丞遂應允，而與康 夆齊、「阿簡」基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由 「阿簡」於民國105年4月14日上午10時前之某時，在基隆市 廟口某處，交付第三級毒品愷他命7包（每包約2公克多）及 白色TAIWAN MOBILE牌行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張）予康夆齊，康夆齊復於同日上午10時許，在基隆市 廟口之絲達爾商務旅館，將上開愷他命及行動電話均交予鍾 惟丞，告知倘有人欲購買愷他命，會撥打上開行動電話，鍾 惟丞再以一包新臺幣（下同）1,300元之價格出售，而鍾惟 丞可從中獲利250元。嗣同日下午2時許，一名真實姓名、年 籍均不詳之成年男子撥打上開行動電話欲購買愷他命，而與 鍾惟丞約在基隆市三坑火車站附近之OK便利超商前交易，鍾 惟丞乃駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至三坑火車站 附近之OK便利超商前，該男子進入車內後，向鍾惟丞表示要 先試用再付款，鍾惟丞同意即將上開愷他命中之1包交給該 男子，該男子則留下其0000000000號行動電話門號並下車， 然遲未返回付款。其間鍾惟丞以其黑色SAMSUNG牌行動電話 （含門號0000000000號SIM卡）撥打上開門號催促，惟該男
子一再推託而未返回付款。嗣同日下午4時許，基隆市警察 局第一分局南榮路派出所周家瑋等員警據報在上開便利超商 前有台黑色喜美自小客車在賣愷他命，乃前往盤查，發現特 徵相符之鍾惟丞所駕駛之黑色喜美自小客車，員警乃上前詢 問，鍾惟丞遂主動交付褲袋內1包愷他命，並經其同意搜索 ，於上開自小客車後座熊娃娃玩偶背後拉鍊處發現另5包愷 他命毒品，鍾惟丞並坦承販賣毒品犯行。周家瑋等員警乃當 場扣得上開第三級毒品愷他命6小包及上開行動電話2支，並 循線查獲上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告2 人及其等之辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表 示不爭執證據能力，供述證據部分視為同意作為證據，本院 審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得 等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有 證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反 面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告康夆齊於偵查及審理中、被告鍾惟 丞於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，核與證人即共同被告 於康夆齊於偵查中、鍾惟丞於警詢及偵查中之證述（見偵卷 第4～13、83～86、99～101、112～115頁）情節相符，復有 搜索、扣押筆錄1份、現場蒐證錄影光碟翻拍照片4張、扣押 毒品測試及測重照片各2張、6張、扣案行動電話照片5張附 卷可稽（見偵卷第34～38、39～40、41～44、45～47頁）， 並有在被告鍾惟丞身上扣得內含門號0000000000號SIM卡之 白色TAIWAN MOBILE牌行動電話、內含門號0000000000號SIM 卡之黑色SAMSUNG牌行動電話各1支、白色微黃結晶6包等扣 案可佐，而上開扣案之白色微黃結晶6包經鑑驗後，確屬第 三級毒品愷他命，有交通部民用航空局航空醫務中心105年6
月27日、航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵 卷第49頁），足認被告康夆齊、鍾惟丞之自白與事實相符， 堪予採信。又買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可 公然為之之違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且被 告2人皆為智識正常成年人，若無利可圖，自無甘冒遭查獲 之極大風險而與不詳買家商議毒品交易事宜，並前往約定地 點交付毒品。被告鍾惟丞於警詢及偵查中既陳稱，是我主動 聯繫康夆齊說我想要上班，想多賺點錢，康夆齊則叫我拿一 包愷他命給他人收取1,300元，我送出去一包賺取250元等語 ，被告康夆齊於偵查中亦供稱，因為鍾惟丞缺錢想要多賺一 點錢，所以我才幫他聯絡「阿簡」，「阿簡」將上開TAIWAN MOBILE牌行動電話及愷他命交給我，並稱這支行動電話上面 有很多客源，我再交給被告鍾惟丞，我跟被告鍾惟丞說每出 售1包愷他命，可從價金中抽取200元之利益等語，益徵被告 2人確係意圖營利，而共同為前開販賣第三級毒品犯行甚明 。綜此，本件事證明確，被告2人共同販賣第三級毒品犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，不得非法販賣，且無正當理由，不得擅自持 有。次按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買 賣之標的物已否交付為區分標準，苟標的物已交付，縱買 賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院88年度 台上字第3760號、100年度台上字第4254號判決意旨參照 ）。查承前所述，被告鍾惟丞於上揭時、地既已明確實行 販售行為，並將該包愷他命交付予前來購買之人，縱該購 買之人嗣後未實際支付價金，揆諸上開判決意旨，仍無礙 被告2人有遂行販賣第三級毒品犯行之認定。核被告康夆 齊、鍾惟丞所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。被告2人以1,300元之價格販售愷他命 1包予該真實姓名、年籍不詳之人，並無證據證明其於販 售前持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，且參 以被告鍾惟丞另遭扣案之其餘6包愷他命，每包重量僅約2 公克，自難認被告2人另涉有毒品危害防制條例第11條第5 項之持有純質淨重20公克以上第三級毒品犯行，不生持有 第三級毒品愷他命之低度行為為販賣之高度行為吸收之問 題。又被告康夆齊、鍾惟丞與「阿簡」，就上開犯行具犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查於上揭時、地，員 警原僅有查獲被告鍾惟丞，係因被告鍾惟丞於警詢、偵訊 時明確供出共犯即被告康夆齊，方因而查獲等情，除據基 隆市警察局第一分局刑事案件報告書陳明在卷（見偵卷第 1頁反面），並與被告2人供述內容互核相符，爰就被告鍾 惟丞所犯本件犯行，依上開規定減輕其刑。復按刑法第62 條前段規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯 罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵 查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯 罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。又所謂發覺 ，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對 犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足 當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；再犯 人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃 避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以 言明自首並「願受裁判」為必要，且不以先自向該公務員 告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最 高法院63年台上字第1101號、72年台上字第641號判例參 照）。查本件員警雖係因接獲110報案電話檢舉有一黑色 喜美在賣愷他命等語，方於上揭時、地前去盤查被告鍾惟 丞等情（見偵卷第47頁110報案紀錄單），然就當時報案 之人究屬何人一事，經調閱相關門號登記資料後，雖得知 上開報案電話係由一0000000000號之行動電話門號所撥打 ，但門號登記名義人林福生於警詢中卻否認該門號為其所 使用，而陳稱其係借予諶勝鴻使用云云，此經諶勝鴻所否 認（見偵卷第29頁），且林福生於偵查中又改稱係借予羅 偉廷云云，而該羅偉廷另經另案通緝中，無法查悉其是否 有使用上開行動電話門號。是由上開情事可知，連該檢舉 電話究係由何人所撥打尚無法確認，自難單以一不知名之 人之檢舉電話，而認該根據係屬確切且具合理可疑，從而 應認被告鍾惟丞係在員警尚未知其有犯罪嫌疑，其仍於上 揭時、地面對員警盤查時，主動交付身上之愷他命1包， 並同意員警搜索等情（見偵卷第8頁被告鍾惟丞之警詢筆 錄、本院卷第50頁基隆市警察局第一分局函覆、本院卷第 54頁函覆報告），而認有符合自首之情事，應依上開規定 減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司 法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕 其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵 行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為 人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立 法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為 應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人 同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑 （最高法院101年度第4次刑事庭會議(二)決議要旨參照） 。查被告鍾惟丞除有符合前開自首情事，且被告2人於偵 查及審判中亦有就上開犯罪事實均為自白，均依毒品危害 防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑，並就被告鍾惟 丞部分，依法遞減之。另按同為販賣毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、 小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告康夆齊為本 件販賣第三級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡 習，所為實屬不該，惟衡以本件康夆齊並非自身主動販賣 ，其係因被告鍾惟丞向其詢問有無賺錢機會，及表達欲販 賣第三級毒品之意，被告康夆齊方再找「阿簡」之人而共 同為本件犯行，是被告2人就本件之犯罪內容、所負責範 圍尚有差異，且被告康夆齊將上開行動電話及愷他命交予 被告鍾惟丞後，均係由被告鍾惟丞負責從事後續販賣行為 ，而被告鍾惟丞最終之販賣毒品對象僅有1人，又販賣次 數僅1次且尚未收訖價金，所為顯係小額交易，應僅係毒 品交易之最下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販 賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及 國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告康夆齊販賣之犯 罪情節非重，復其因上開毒品危害防制條例第17條第2項 規定減刑後，仍認對其科以經上開減刑事由減輕後之最低 法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法 重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告康 夆齊部分，依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之
。另就被告鍾惟丞部分，經考量其雖亦犯本件販賣第三級 毒品犯行，但其因符合上開3次減刑事由，並互核其所犯 情節，其所範本件已無情輕法重之疑，且本件係被告鍾惟 丞主動起意所犯，亦認無何情堪憫恕之處，故認不得再依 刑法第59條規定減輕其刑。另被告康夆齊於偵查中雖有供 出毒品來源為真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿簡」之人 ，惟按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項得減 輕或免除其刑之規定，其所謂「供出毒品來源，因而破獲 者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如提供毒品 者之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破 獲」者而言。然查：被告康夆齊雖有於偵訊時指證「阿簡 」為其毒品上游，惟依其提供之「阿簡」相關資訊，無從 追查被告所述「阿簡」販賣毒品相關情事而查獲毒品來源 ，此有臺灣基隆地方法院檢察署106年7月26日基檢宏平10 5偵4969字第1069917024號函在卷可參（見本院卷第44頁 ）。依前開說明，被告康夆齊自無毒品危害防制條例第17 條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
（三）爰審酌被告康夆齊、鍾惟丞均僅20餘歲，正屬青壯之年， 大可憑自身能力賺取金錢，卻不思正途，明知愷他命係戕 害人類身心健康之物，且被告康夆齊前亦有因施用第二級 毒品而經送觀察勒戒之紀錄，竟仍無視國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，與「阿簡」共同販賣愷他命予他人，助長社 會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取 ；惟念其等犯後均坦承犯行，且其等販賣愷他命之數量尚 少，本次販賣毒品之獲利不高且尚未收訖價金，復念其等 於本案前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，暨兼衡被告2 人就本件犯行所涉情狀之輕重程度暨犯罪動機、目的、手 段、智識程度、生活狀況、素行及被告康夆齊學歷為高職 肄業、被告鍾惟丞為國中畢業等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。另被告之辯護人雖請求給予被告2人一次自 新之機會云云；然查，被告鍾惟丞前有於102年間，因業 務過失致死案件，經本院以103年度基交簡字第578號判決 判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，被告鍾惟丞於緩刑期間 內再犯本件，自難再予其自新之機會，且參酌被告2人就 本件所犯，並非臨時起意為之，而係具一定瞭解程度並知 曉如何取得毒品及後續之販售管道後，再為本件犯行，是 其等惡性非輕，且衡酌被告2人雖年紀甚輕，但亦因如此
，其2人所往來對象亦多為相近年齡之人，被告2人卻仍為 販賣第三級毒品犯行，故其等所為致生之危害甚大，自應 予適當之刑罰，方得使其2人警惕之心，而生刑罰預防之 效。是辯護人前開所辯，尚不足採。
（四）刑法有關沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22 日修正公布，並自被告2人本件犯行後之105年7月1日施行 ；而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」，則關於沒收一律適用 修正後之規定，故本案不生新舊法比較之問題。又修正後 刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者 ，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定 ：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑法修正，關 於第38條修正為：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。……（第4項）前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。 另按105年6月22日修正公布、同年7月1日施行之毒品危害 防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開條文 既為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適 用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前 揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法 律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之 3第2項所稱不再適用之情形。而修正後毒品危害防制條例 第19條擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯 罪行為人所有，均應沒收之。是本案關於供販賣毒品所用 之物部分，應適用105年6月22日修正後毒品危害防制條例 之特別規定；至其餘有關沒收之規定，則應回歸修正後刑 法第五章之一沒收之相關規定。
（五）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有 明文。復按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之， 刑法第38條第1項定有明文。又因毒品危害防制條例第19 條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指
犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自 不得為第三級毒品之沒收依據，惟同條例第11條之1既已 明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，則該第三級 毒品即屬違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款（即現行 刑法第38條第1項）之規定諭知沒收（最高法院100年度第 3次刑事庭會議決議參照）。經查，扣案之白色微黃結晶6 袋（驗前含袋毛重14.2680公克，淨重12.9420公克，因取 樣0.0004公克鑑驗用罄，驗餘淨重12.9416公克），經檢 驗結果確含有第三級毒品愷他命成分，有前揭交通部民用 航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可佐，依上說明 即屬違禁物；且連同販賣與真實姓名、年籍均不詳男子之 第三級毒品愷他命1包，均係被告康夆齊於105年4月14日 上午10時前某時，在基隆市廟口某處，向「阿簡」所拿取 ，欲供販賣之第三級毒品，業據被告康夆齊於偵查中陳述 明確，詳如前述，是上開扣案之毒品顯係被告2人欲予以 販賣，惟未及賣出即為警查獲之第三級毒品，應依刑法第 38條第1項規定宣告沒收；另包裹前開毒品之包裝袋6個， 依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘 若干毒品無法分離，應視為一體而併予沒收；至取樣鑑定 用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。另 按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」。 查白色TAIWAN MOBILE牌行動電話（含門號0000000000SI M卡1枚）、黑色SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000S IM卡1枚）各1支，係供被告2人販賣愷他命所用之物，業 據被告2人供明在卷，是該2支扣案手機與門號SIM卡，自 均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 又被告鍾惟丞將愷他命1包交與真實姓名、年籍均不詳之 成年男子後，該男子未交付購毒價金予被告2人，故難認 被告2人本案犯行業已收取犯罪所得，故認尚無犯罪所得 ，爰不予宣告沒收，附此敘明。
（六）依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2 條第2項、第11條、第59條、第28條、第62條前段、第38 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
書記官 余富琦
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。