臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第335號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 郭志偉
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第749號、第2252號），本院判決如下：
主 文
郭志偉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表編號一所示之物，沒收銷燬之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。 事 實
一、郭志偉明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款公告列管之第二級毒品，並經中央衛生主管機關衛生福 利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範 之禁藥，依法不得持有純質淨重20公克以上、亦不得轉讓， 竟分別：㈠基於施用目的而持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之犯意，於民國106年1月23日前之某時，向真實姓名年 籍不詳，綽號「阿洪」之男子，以新臺幣（下同）2萬5,000 元之代價，購買甲基安非他命2 包（毛重約30公克、純質淨 重20公克以上）而持有之。㈡於106 年1月23日上午8時許， 在基隆市○○區○○街000 號住處，基於轉讓禁藥之犯意， 經劉維智索取，同意劉維智至其上址住處2 樓房間，將放置 在房間桌子抽屜內前開所購入2 包甲基安非他命中自行取出 數量不詳之甲基安非他命另承裝成1 小包（重量不詳，無證 據顯示轉讓毒品達一定數量加重其刑之標準），以此方式無 償轉讓甲基安非他命予劉維智1次。嗣於同日晚間6時許，為 警持搜索票前往郭志偉上開住處搜索，當場查獲郭志偉持有 如附表編號一所示之甲基安非他命2包（合計純質淨重21.15 4 公克），在場之劉維智主動取出前開受讓自郭志偉而施用 後所餘如附表編號二所示之甲基安非他命1小包（淨重0.341 公克）交予警方扣押【劉維智所涉施用第二級毒品案件，經 本院另案審理並科處刑罰】，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官暨檢察官簽分偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力部分）
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係 出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若 係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無
證據能力。本件被告郭志偉於偵查中所為之自白，於本院辯 論終結前均未提出證據證明被告於偵查中所為之自白，究有 如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法」始為自白之情事，足認被告於偵查所 為之自白，應係出於自由意志，且與下列所述之證據相符者 ，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之依據。二、本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內供述證據，因檢察官 及被告於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能 力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作 成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之 規定，均得作為證據。本判決其餘資以認定本案犯罪事實之 非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，應均具證據能力。貳、實體事項
一、事實認定
㈠訊據被告於警詢及檢察官偵訊時，就上開犯罪事實均坦承不 諱（見106偵749卷第3至8頁、第46至47頁、第58頁），核與 證人即受讓甲基安非他命之劉維智於警詢、檢察官偵訊及本 院審理時之證述內容相符（見106偵749卷第9 至14頁、第42 頁反面至43頁反面；本院卷第120至121頁反面），並據證人 即查獲警員李建日於審理時證述明確（見本院卷第117 頁反 面至第120 頁），又被告為警查獲時所持有如附表編號一所 示之甲基安非他命2 包（合計淨重22.717公克、合計純質淨 重21.154公克），證人劉維智為警扣押如附表編號二所示甲 基安非他命1小包（淨重0.341公克），均經送交通部民用航 空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，證實為甲基安 非他命無訛，此有交通部民用航空局航空醫務中心106年3月 13日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書2紙、 106年2月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可考 （見106偵749卷第52、53頁；本院卷第42頁），並有本院搜 索票、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（106偵749卷第19至23頁、第25頁）、現場及扣案物照片 （106偵749卷第26至28頁；本院卷第39至40頁）、證人劉維 智之尿液檢體對照表及濫用藥物檢驗報告（見本院卷第38頁 、第41頁）等在卷可按，復有附表所示之物扣案可資佐證， 且被告於準備程序時表示其於警詢、檢察官偵訊時意識清楚 ，未受到不正方式對待之情形，警詢及檢察官偵訊筆錄之記 載與其當時之陳述無相悖之處等語（見本院卷第48頁之準備 程序筆錄），堪認被告於警詢及檢察官偵訊時所為之自白出
自其自由意志，且與事實相符，可採信為證據。 ㈡至被告於本院審理時雖改口否認犯行，辯稱：警方所扣到的 2 包甲基安非他命，係伊和劉維智共同出資購買的，由伊出 面以2萬5,000元買 2包，伊和劉維智各出1萬2,500元，劉維 智有先給錢，每人分得1 包，劉維智所施用的甲基安非他命 係其個人購買的等語。然觀諸證人劉維智於106年1月23日警 詢時證稱：伊遭警方查扣的毒品，是向被告要的，伊沒有買 毒品，伊跟被告說給伊一些甲基安非他命，被告說在辦公桌 那邊，伊就自己裝一小包，然後施用等語（見106偵749卷第 11至13頁）；再於106年1月24日檢察官偵訊時具結證稱：於 106年1月23日8、9時上班前，在基隆市○○區○○街000 號 向被告要毒品施用，被告說在桌上，伊就自己裝1 小包，就 是警方查扣的這1包，伊有從這1包甲基安非他命中取出施用 等語綦詳（見106偵749卷第43頁正反面）；復於本院審理時 具結證述：伊於105年12月間至106年8 月底期間在被告的工 廠工作，於106年1月23日警察查獲的甲基安非他命，伊沒有 花錢買，身上那包是跟被告要來的，伊要吃的話被告就會叫 伊自己去拿，算是被告請伊的等語明確（見本院卷第120 頁 至121頁反面）。佐以證人劉維智於106年1 月23日受讓甲基 安非他命後予以施用之犯行，經本院以106年度基簡字第698 號判決判處有期徒刑1 月確定，此有證人劉維智之臺灣高等 法院被告前案紀錄表及該案判決書在卷可考（見本院卷第17 至23頁）。則被告辯稱：扣案毒品是伊與劉維智共同合資購 買云云，即乏依據，應與事實不符，要難採信。再衡以被告 於本院審理時所陳：伊係為施用才購入毒品持有，其施用毒 品既經裁定觀察、勒戒，就持有毒品之部分，不應再對其科 處刑罰云云（見本院卷第125 頁），益徵被告係於警詢及偵 訊後，權衡利害得失，始翻異前詞，以圖脫免之刑責，故自 當以其甫經查獲時於警詢及檢察官偵訊時所陳內容為可採。 ㈢綜上所述，被告於本院審理時雖翻異前詞，否認犯行，然其 所辯與卷內其他資料未盡相符，自不足採信。本件事證已臻 明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論 （最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦 非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸 收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係 基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋 低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危 害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別
以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品 行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑 ，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量 達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法 內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人 施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行 為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既 定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有 法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為 ，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重 行為所吸收，方屬允當。再者，針對行為人初次施用毒品且 同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒 治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審 判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕 見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之 行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要） ，再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內 涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已 屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過 法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已 不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持 有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令 入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突， 更無違反一事不二罰原則之慮。
㈡「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性， 服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖， 亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類 似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等 副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於 精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為 嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛 生署（現改制為衛生福利部）於79年10月9日衛署藥字第000 000號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1款 （即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬 禁藥，而毒品危害防制條例於87年5 月20日修正公布後，亦 將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並 未廢止，是甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所明定之第二級毒品外，仍屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥甚明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪
外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯 罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品 危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 ；而104年12月2日修正公布，並於同年月4 日施行之藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他 命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6項及第9條所定 轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應 予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑 ，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依 重法優於輕法、後法優於前法之法理，應優先適用藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院105年度台上字第22 10號、105年度台上字第2345號、105年度台上字第2709號判 決意旨參照）。參以行政院公布「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品 危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。查被告 轉讓甲基安非他命予劉維智之數量不詳，約可施用1 次之量 ，無證據達淨重10公克以上之加重其刑標準，且劉維智已成 年，有年籍資料在卷可查（見106偵749卷第9 頁），是本案 並無加重被告刑度之事由，則依上開說明，被告轉讓甲基安 非他命，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 ㈢核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就事實欄 一㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持 有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉讓禁藥之行為，其持 有、轉讓之時間截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，其 犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。至於被告 於本院審理時主張其施用第二級毒品既經裁定觀察、勒戒， 就持有第二級毒品之部分，不應再對其科處刑罰乙節，經查 ：被告於106年1月23日上午7 時30分許，在上址住處，施用 甲基安非他命1 次，於同日為警查獲後採尿送驗，結果呈安 非他命、甲基安非他命陽性反應，經本院以106 年度毒聲字 第86號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，被告提起抗告，復經 臺灣高等法院以106年度毒抗字第212號裁定抗告駁回而告確 定等情，有該案裁定書附卷可參（見本院卷第108至113頁） ，堪以認定，然被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之 行為已不得逕由施用第二級毒品行為所吸收，法院除應就其 所為論以持有法定數量以上毒品罪外，就施用毒品犯行部分
裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何 衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，已如前述，被告此部 分主張，核屬對法律適用之誤解。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有持有第一級毒品之 前科（見卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明 知毒品對人體健康戕害甚鉅，無視國家杜絕毒品之禁令，甚 而變本加厲恣意持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公 克以上，顯然漠視法令之禁制，又轉讓甲基安非他命與劉維 智施用，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪， 而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度 之危害，應予非難；惟念轉讓禁藥數量非鉅，兼衡被告自述 國中畢業之智識程度、擔任鐵工而經濟勉持之家庭狀況（見 106偵749卷第3 頁）暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，就所犯持有第二級毒品純質淨 重20公克以上之罪，併諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲 。此外，刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較 重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免 遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若 許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量 定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該 條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪 ，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明 文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘 束（最高法院105 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）； 是被告就事實欄一㈡所示犯行既經本院論以轉讓禁藥罪，於 量刑時自不受毒品危害防制條例第8條第2項有關轉讓第二級 毒品罪之法定刑所拘束，為免有疑，併此敘明。 ㈤沒收部分
⒈查扣案附表編號一所示黃色透明結晶1包、白色透明結晶1包 ，均檢出甲基安非他命成分，此有前述鑑定書2 紙附卷為憑 ，足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 規定之第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物無疑，其與盛裝 前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取 樣鑑驗耗失部分，毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所犯 持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，宣告沒收銷燬之（ 蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均 會有極微量毒品殘留，故包裝袋應整體視為查獲毒品，一併 依前揭規定宣告沒收銷燬之）。
⒉至於附表編號二所示甲基安非他命1 包，係被告轉讓甲基安 非他命1 包予劉維智施用後所餘，業經本院認定如前。按毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之 此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制 毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍須以 經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制 ，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能 把握其立法趣旨。具體言之，在販賣（轉讓）第一、二級毒 品之場合，如出售者（轉讓者）業將毒品交付買方（受讓者 ），無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方（受讓者 ）犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方（ 轉讓者）犯罪從刑之餘地。亦即毒品危害防制條例第18條第 1 項之規定，雖屬「絕對義務沒收主義」，然於具體案件， 仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。 申言之，倘販賣（轉讓）之一方已將之交付買方（受讓者） ，且扣押在買方（受讓者）所涉毒品案件之內，既與賣方（ 轉讓）被告之毒品案件脫離關係，自不能在賣方（轉讓者） 之本案判決，諭知將扣在買方（受讓者）之另案內毒品，予 以沒收銷燬。準此，附表編號二所示之甲基安非他命雖係被 告所轉讓之毒品，既已交付予證人劉維智收受，且扣押在證 人劉維智本身施用毒品之案件，並經本院以106 年度基簡字 第698 號判決諭知沒收銷燬之，自毋庸於本案中諭知沒收銷 燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，經檢察官張長樹到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 陳怡安
法 官 鄭虹真
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│附表：扣案物 │
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│編號│名稱 │數量│備註 │
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│ 一 │第二級毒品甲基安非他命（合計淨│2包 │事實欄一、㈠之犯罪所用│
│ │重22.717公克、合計取樣0.2565公│ │ │
│ │克、合計驗餘淨重22.4605公克、 │ │ │
│ │合計純質淨重21.154公克）併同難│ │ │
│ │以完全析離之包裝袋2只 │ │ │
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│ 二 │第二級毒品甲基安非他命（淨重 │1包 │扣於證人劉維智施用第二│
│ │0.341公克、取樣0.001公克、驗餘│ │級毒品案件（本院106年 │
│ │淨重0.34公克） │ │度基簡字第698號） │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 楊蕎甄
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。