臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第846號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 林志杰
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑
（106年度執聲字第639號、106年度執字第2485號），本院裁定
如下：
主 文
林志杰所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年。 理 由
壹、聲請意旨
聲請意旨略以：受刑人林志杰因違反毒品危害防制條例等案 件，先後判處如附表所示之刑確定，應依刑法第53條及第51 條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項 規定聲請裁定等語。
貳、法律規定
經查：刑法第50條已於民國102 年1 月23日修正公布，並自 同月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。」修正後規定為：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得 易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與 不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第五十一條規定定之。」第51條規定：「數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數 死刑者，執行其一。二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他 刑。但罰金及從刑不在此限。三、宣告多數無期徒刑者，執 行其一。四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但 罰金及從刑不在此限。五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 30年。六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾 120 日。七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各 刑合併之金額以下，定其金額。八、宣告多數褫奪公權者， 僅就其中最長期間執行之。九、依第五款至前款所定之刑， 併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執 行拘役。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依 第51條之規定，定其應執行之刑。」依修正後規定，對於裁 判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸 刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事
政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將 被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以 保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者 ，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼 有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之 刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀決 定之。依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑 ，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一 律併合處罰之。再者，刑事訴訟法第477條規定：「依刑法 第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第 51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪 事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定 其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求 前項檢察官聲請之。」
參、本案情形
經查：受刑人於判決確定前所犯之數罪，有部分得易科罰金 ，有部分不得易科罰金。本院是犯罪事實最後判決之法院。 聲請人係經受刑人之請求而提出聲請，有「臺灣基隆地方法 院檢察署依修正刑法第50條受刑人是否請求檢察官聲請定應 執行刑聲請狀」一份在卷可稽。因此，聲請人向本院聲請定 應執行之刑，於法有據。次查：受刑人因違反毒品危害防制 條例等案件，經法院各判處有期徒刑如附表所示，均經確定 在案。茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核各該判決書 後，認為本件聲請為正當，應予准許，爰定其應執行{o10} 主文。
肆、附帶說明
法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果， 惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立 法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此 ，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法 尤應注意及之。
一、就死刑及無期徒刑而言
依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行 其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期 徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他 刑。所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁 。在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上 無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不 必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑
於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？
二、就有期徒刑而言
㈠、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之 刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干 徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭 到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第9款，從刑 之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打 折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計 ，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若2個以上之 重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑， 不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。㈡、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」 觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即 監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自 己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此 而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告 犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑10年， 強盜罪經宣告有期徒刑5年；在理論上，10年使其殺人行為 罪刑相當，5年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同 時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之 ，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即 被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社 會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之 根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點 刑期，未曾減得太多。
三、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役 者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無 教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以 資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難 有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行 之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或 易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦 以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而 且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年 2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款 增但書「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘 役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執
行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。四、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
伍、據上論斷
依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、 第41條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 劉 珍 珍
附表：
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│編 號│1 │2 │3 │
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│罪 名│交通危險罪 │交通危險罪 │個人資料保護法 │
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│宣告刑 │徒刑6月 │徒刑7月 │徒刑3月 │
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│犯罪日期│0000000 │0000000 │0000000 │
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│偵查機關│士林地檢105年偵 │基隆地檢105年偵 │基隆地檢105年偵 │
│年度案號│字第3852號 │字第799號 │字第5241號 │
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│ │法院│台灣士林地方法院│台灣基隆地方法院│台灣基隆地方法院│
│最├──┼────────┼────────┼────────┤
│後│案號│105年審交易字第 │105年交易字第 │106年基簡字第21 │
│事│ │338號 │39號 │號 │
│實├──┼────────┼────────┼────────┤
│審│判決│0000000 │0000000 │0000000 │
│ │日期│ │ │ │
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│確│法院│台灣高等法院 │台灣基隆地方法院│台灣基隆地方法院│
│定├──┼────────┼────────┼────────┤
│判│案號│105年交上易字第 │105年簡上字第51 │同上 │
│ │ │329號 │號 │ │
│決├──┼────────┼────────┼────────┤
│ │確定│0000000 │0000000 │0000000 │
│ │日期│ │ │ │
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│備 註│基隆地檢105 年執│基隆地檢105年執 │基隆地檢105年執 │
│ │助字第699號（士 │字第2950號（編號│字第1185號 │
│ │林地檢105年執字 │1至2曾定刑11月）│ │
│ │第5384號）（編號│ │ │
│ │1至2曾定刑11月）│ │ │
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