臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第537號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 李泓霖
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑
（臺灣基隆地方法院檢察署106年度執聲字第399號、106 年度執
字第1533、645號、105年度執字第4433號），本院裁定如下：
主 文
李泓霖所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。 理 由
壹、聲請意旨
聲請意旨略以：受刑人李泓霖因違反毒品危害防制條例等案 件，先後判決如附表所示之刑確定，應依刑法第53條及第51 條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項 規定聲請裁定等語。
貳、法律規定
經查：刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自同 月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。」修正後規定為：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。」第51條規定：「數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數死刑者 ，執行其一。二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但 罰金及從刑不在此限。三、宣告多數無期徒刑者，執行其一 。四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及 從刑不在此限。五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。 六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾120 日 。七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併 之金額以下，定其金額。八、宣告多數褫奪公權者，僅就其 中最長期間執行之。九、宣告多數沒收者，併執行之。十、 依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以 上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」第53條規定：「數罪 併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑 。」依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但 書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外 ，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰
之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處 罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重 新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數 罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產 生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其 應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是 否有利，仍應依個別情狀決定之。依修正後規定，於裁判前 所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是 否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非 不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。
參、本案情形
經查：受刑人於判決確定前所犯之數罪，有部分得易科罰金 ，有部分不得易科罰金。本院是犯罪事實最後判決之法院。 聲請人檢察官係經受刑人之請求而提出聲請，有受刑人出具 之「臺灣基隆地方法院檢察署依修正刑法第50條受刑人是否 請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀」一份在卷可稽。因此， 聲請人向本院聲請定應執行之刑，於法有據。次查：受刑人 因違反毒品危害防制條例等案件，經法院各判處有期徒刑如 附表所示，均經確定在案。茲聲請人聲請定其應執行之刑， 本院審核各該判決書後，認為本件聲請為正當，應予准許， 爰定其應執行之刑如主文。
肆、附帶說明
一、裁定基準
本聲請案之第1件至第4件，曾經本院以106年度聲字第296號 裁定定其執行刑為有期徒刑1年2月；惟因執行刑之裁定，係 以各判決之各該罪之宣告刑為其基準，並非以其執行刑與其 他判決之宣告刑一併作為裁定之基準。因此，在定其執行刑 時，應以各該罪之宣告刑而為裁定之基準，不得以原所定之 執行刑加之其他宣告刑而為裁定之基準，執行刑僅得作為參 考而已，先予指明。
二、內部界限
按「定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面 係為受刑人之利益」（最高法院84年度台非字第452 號判決 意旨參照）；次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律 性之拘束，反而在法律上有其外部界限及內部界限。前者， 法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自 由裁量之外部界限；後者，法院為自由裁量時，應考量法律 之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。 法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁 判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬
自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘 束（最高法院88年度台抗字第278 號裁定、80年台非字第47 3 號判例意旨參照），則數罪併罰已定應執行刑所獲得減少 刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受 刑人之利益。申言之，本案第1件至第4件之原本應執行刑為 有期徒刑1年2月，則加上第5 件之10月，而重新定其執行刑 時，即不超過2年，否則即屬損及受刑人之期待利益。三、定刑法理
法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果， 惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立 法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此 ，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法 尤應注意及之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。所謂死刑係指生命之剝奪， 所謂無期徒刑係指終身監禁。在此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？
㈡、就有期徒刑而言
１、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5 款之規定，「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之 刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干 徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭 到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑 之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打 折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計 ，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之 重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑， 不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。２、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」 觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即 監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自 己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此 而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告 犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑10年，
強盜罪經宣告有期徒刑5 年；在理論上，10年使其殺人行為 罪刑相當，5 年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同 時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之 ，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即 被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社 會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之 根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點 刑期，未曾減得太多。
㈢、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役 者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無 教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以 資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既難 有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行 之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或 易科罰金而調和之，{o10}拘役！因此，若要留存拘役，亦 以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而 且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年 2月2日修正公佈而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款 增但書「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘 役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執 行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。㈣、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
五、據上論斷
依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、 第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 劉 珍 珍
附表：
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│編 號│ １ │ ２ │
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│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │
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│宣 告 刑│ 徒刑5月 │ 徒刑3月 │
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│犯罪日期│ 0000000 │ 0000000 │
├────┼─────────┼─────────┤
│偵查機關│基隆地檢105年毒偵 │基隆地檢105年毒偵 │
│年度案號│字第1216號 │字第1216號 │
├─┬──┼─────────┼─────────┤
│ │法院│ 台灣基隆地方法院 │ 台灣基隆地方法院 │
│最├──┼─────────┼─────────┤
│後│案號│105年度訴字第460號│105年度訴字第460號│
│事├──┼─────────┼─────────┤
│實│判決│ 0000000 │ 0000000 │
│審│日期│ │ │
├─┼──┼─────────┼─────────┤
│ │法院│ 同上 │ 同上 │
│確├──┼─────────┼─────────┤
│定│案號│ 同上 │ 同上 │
│判├──┼─────────┼─────────┤
│決│確定│ 0000000 │ 0000000 │
│ │日期│ │ │
├─┴──┼─────────┼─────────┤
│易科罰金│ 是 │ 是 │
├────┼─────────┴─────────┤
│備 註│基隆地檢105年度執字第4433號（編號１至 │
│ │４，曾經本院106年度聲字第296號裁定定應│
│ │執行刑為有期徒刑1年2月確定） │
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┌────┬─────────┬─────────┐
│編 號│ ３ │ ４ │
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│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │
├────┼─────────┼─────────┤
│宣 告 刑│ 徒刑6月 │ 徒刑5月 │
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│犯罪日期│ 0000000 │ 0000000 │
├────┼─────────┼─────────┤
│偵查機關│基隆地檢105年毒偵 │基隆地檢105年毒偵 │
│年度案號│字第1996、2104號 │字第1996、2104號 │
├─┬──┼─────────┼─────────┤
│ │法院│ 台灣基隆地方法院 │ 台灣基隆地方法院 │
│最├──┼─────────┼─────────┤
│後│案號│105年度訴字第795號│105年度訴字第795號│
│事├──┼─────────┼─────────┤
│實│判決│ 0000000 │ 0000000 │
│審│日期│ │ │
├─┼──┼─────────┼─────────┤
│ │法院│ 同上 │ 同上 │
│確├──┼─────────┼─────────┤
│定│案號│ 同上 │ 同上 │
│判├──┼─────────┼─────────┤
│決│確定│ 0000000 │ 0000000 │
│ │日期│ │ │
├─┴──┼─────────┼─────────┤
│易科罰金│ 是 │ 是 │
├────┼─────────┴─────────┤
│備 註│基隆地檢106年度執字第645號（編號１至 │
│ │４，曾經本院106年度聲字第296號裁定定應│
│ │執行刑為有期徒刑1年2月確定） │
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┌────┬─────────┬─────────┐
│編 號│ ５ │ 以下空白 │
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│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ │
├────┼─────────┼─────────┤
│宣 告 刑│ 徒刑10月 │ │
├────┼─────────┼─────────┤
│犯罪日期│0000000至0000000間│ │
│ │某時 │ │
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│偵查機關│基隆地檢106年毒偵 │ │
│年度案號│字第226號 │ │
├─┬──┼─────────┼─────────┤
│ │法院│ 台灣基隆地方法院 │ │
│最├──┼─────────┼─────────┤
│後│案號│106年度訴字第166號│ │
│事├──┼─────────┼─────────┤
│實│判決│ 0000000 │ │
│審│日期│ │ │
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│ │法院│ 同上 │ │
│確├──┼─────────┼─────────┤
│定│案號│ 同上 │ │
│判├──┼─────────┼─────────┤
│決│確定│ 0000000 │ │
│ │日期│ │ │
├─┴──┼─────────┼─────────┤
│易科罰金│ 否 │ │
├────┼─────────┼─────────┤
│備 註│基隆地檢106年度執 │ │
│ │字第1533號 │ │
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