臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第500號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 尤國良
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（106 年度執聲字第363 號），本院裁定如下：
主 文
尤國良所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、聲請意旨
聲請意旨略以：受刑人尤國良因犯違反毒品危害防制條例等 案件，先後判處如附表所示之刑確定，應依刑法第53條及第 51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第 1 項規定聲請裁定等語。
貳、法律規定
按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 」第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各 款定其應執行者：一、宣告多數死刑者，執行其一。二、宣 告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限 。三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。四、宣告之最重刑 為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。五、 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。六、宣告多數拘役者 ，比照前款定其刑期。但不得逾120 日。七、宣告多數罰金 者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金 額。八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。 九、依第5 款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」第53條規定：「 數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行 之刑。」再者，刑事訴訟法第477 條規定：「依刑法第48條 應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第 5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實 最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應 執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項 檢察官聲請之。」
參、本案情形
經查，受刑人於判決確定前所犯之數罪，均得易科罰金。本 院是犯罪事實最後判決之法院。因此，聲請人向本院聲請定 應執行之刑，於法有據。次查：受刑人因犯詐欺等案件，經 法院各判處有期徒刑如附表所示，均經確定在案。茲聲請人
聲請定其應執行之刑，本院審核各該判決書後，認為本件聲 請為正當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文。肆、附帶說明
㈠、內部界限
按「定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面 係為受刑人之利益」（最高法院84年度台非字第452號判決意 旨參照）；次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性 之拘束，反而在法律上有其外部界限及內部界限。前者，法 律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由 裁量之外部界限；後者，法院為自由裁量時，應考量法律之 目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法 院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判 以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自 由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束 （最高法院88年度台抗字第278號裁定、80年台非字第473號 判例意旨參照），則數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期 之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人 之利益。申言之，本案第2 件至第4 件之原本定應執行刑為 有期徒刑9 月，則加上第1 件之2 月而重新定其執行刑時， 即不可超過11月，否則即屬損及受刑人之期待利益。㈡、定刑法理
法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果， 惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立 法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此 ，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法 尤應注意及之。
１、死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定 ，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不 執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑 為無期徒刑者，不執行他刑。所謂死刑係指生命之剝奪，所 謂無期徒刑係指終身監禁。在此種情形，乃性質上無法併為 執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事 實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務； 否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何 意義？
２、就有期徒刑而言
Ａ、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之 刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干
徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭 到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第9款，從刑 之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打 折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計 ，如何謂之符合公平正義之{o10}尤有進者，若2個以上之 重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑， 不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」 觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即 監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自 己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此 而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告 犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑10年， 強盜罪經宣告有期徒刑5年；在理論上，10年使其殺人行為 罪刑相當，5年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同 時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之 ，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即 被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社 會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之 根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點 刑期，未曾減得太多。
３、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役 者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無 教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以 資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難 有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行 之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或 易科罰金而調和之，{o11}拘役！因此，若要留存拘役，亦 以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而 且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之民國 94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第 10款增但書「應執行者為3年以上有期徒刑與拘役者，不執 行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已 經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。４、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實
無必要。
伍、據上論斷
依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第53條、第51條第5 款 、第41條第1 項前段、第8 項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 劉 珍 珍
附表：
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │
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│ 罪 名 │ 詐欺 │ 詐欺 │ 詐欺 │ 竊盜 │
│ │ │ │ │ │
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│ │ │ │ │ │
│ 宣 告 刑 │有期徒刑2 月 │有期徒刑3 月 │有期徒刑4 月 │有期徒刑3 月 │
│ │ │ │ │ │
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│ 犯罪日期 │0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
│ │ │ │ │ │
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│ 偵查機關 │基隆地檢105 年度偵│臺中地檢105 年度偵│臺中地檢105 年度偵│臺中地檢105 年度偵│
│ 年度案號 │字第5584 號 │字第26965號、第310│字第26965號、第310│字第26965號、第310│
│ │ │78號、第27658號（ │78號、第27658號（ │78號、第27658號（ │
│ │ │聲請書漏引第31078 │聲請書漏引第31078 │聲請書漏引第31078 │
│ │ │號、第27658號） │號、第27658號） │號、第27658號） │
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│ │法院│臺灣基隆地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │
│ 最 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 後 │案號│106 年度基原簡字第│105年度原易字第54 │105年度原易字第54 │105年度原易字第54 │
│ 事 │ │56號 │號、106年度原易字 │號、106年度原易字 │號、106年度原易字 │
│ 實 │ │ │第11號、106年度原 │第11號、106年度原 │第11號、106年度原 │
│ 審 │ │ │易字第29號（聲請書│易字第29號（聲請書│易字第29號（聲請書│
│ │ │ │漏引106年度原易字 │漏引106年度原易字 │漏引106年度原易字 │
│ │ │ │第11號、第106年度 │第11號、第106年度 │第11號、第106年度 │
│ │ │ │原易字第29號） │原易字第29號） │原易字第29號） │
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│ │判決│0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
│ │日期│ │ │ │ │
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│ │法院│臺灣基隆地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │
│ 確 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 定 │案號│105 年度基原簡字第│105 年度原易字第54│105 年度原易字第54│105 年度原易字第54│
│ 判 │ │56號 │號、106 年度原易字│號、106 年度原易字│號、106 年度原易字│
│ │ │ │第11號、106 年度原│第11號、106 年度原│第11號、106 年度原│
│ │ │ │易字第29號（聲請書│易字第29號（聲請書│易字第29號（聲請書│
│ │ │ │漏引106年度原易字 │漏引106年度原易字 │漏引106年度原易字 │
│ │ │ │第11號、第106年度 │第11號、第106年度 │第11號、第106年度 │
│ │ │ │原易字第29號） │原易字第29號） │原易字第29號） │
│ 決 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │確定│0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
│ │日期│ │ │ │ │
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│ │基隆地方法院檢察署│臺中地方法院檢察署106 年度執字第6056號（編號2至4曾經臺中方│
│ 備 註 │106 年度執字第1308│法院以105年度原易字第54號判決應執行有期徒刑9月，如易科罰金│
│ │號 │，以新臺幣壹仟元折算壹日確定） │
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