臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度簡上字第126號
上 訴 人
即 被 告 余星旺
上列上訴人即被告因違反{o10}案件，不服本院基隆簡易庭中華
民國106年6月15日106年度基簡字第898號第一審簡易判決（聲請
簡易判決處刑書案號：105年度偵字第5424號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決；第二審審判期日之傳票，除刑法第61 條所列各罪之案件至遲應於5日前送達外，至遲應於7日前送 達；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定， 刑事訴訟法第371條、第272條、第364條、第455條之1第3項 分別定有明文。查本院第二審於民國106年9月28日之審理期 日傳票，已於106年8月30日送達於被告基隆市○○區○○路 000巷0○0號之住所，但未獲會晤被告亦無受領文書之同居 人或受僱人，乃於106年8月30日寄存送達於被告住所地所在 之基隆市警察局第三分局百福派出所。被告業經合法傳喚未 到，此有本院送達證書1紙、被告個人戶籍資料及本院準備 程序、審判筆錄在卷可稽；而被告於審判期日並未在監在押 ，亦有臺灣高等法院前案案件異動查證作業及在監在押全國 紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷可憑；是 被告於上開審判期日，業經合法送達，並已予以被告就審期 間，然被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依上開規定， 不待其陳述，逕為一造辯論判決，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審簡易庭以被告明知為偽藥而 轉讓，係犯{o10}第83條第1項之罪，且構成累犯，而判處 被告有期徒刑3月。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適 當，其餘均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、 證據及理由。
三、被告雖提起上訴，但未附上訴理由。
四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法；刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應
予尊重，最高法院分別著有72年台上字第6696號判例、85年 度台上字第2446號判決意旨參照。經查，本案第一審簡易判 決係依法適用累犯之規定，就被告所犯明知為偽藥而轉讓罪 加重其刑，而量處有期徒刑3月。而量刑理由為「被告曾因 施用毒品犯行而經法院裁定觀察勒戒及論罪科刑之紀錄，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，自當從其經驗中 深知毒品之危害，遑論被告又於警詢時自白知悉愷他命屬於 毒品（見偵卷第8頁背面至第9頁），更無推諉不知愷他命有 何危害之可言，再以愷他命暨兼具毒品與禁藥、偽藥之性質 ，對於人體及社會之危害甚烈，竟仍將之無償轉讓予證人王 鏞庭，擴散其流佈，進而使受轉讓人更加對愷他命產生依賴 性及成癮性，戕害國民健康與社會治安，無視於國家對於杜 絕禁藥、偽藥之禁令，惟斟酌其轉讓之對象僅只1人，且由 其遭扣案之持有數量更可推知其轉讓之數量亦非鉅量，參以 被告於犯後於偵查時均知坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度 等一切情狀」，已詳為斟酌被告之前科素行、犯罪所生之危 險或損害、智識程度、生活狀況、犯後態度等刑法第57條各 款所列事項，本件原審量刑要無違法可言，且所宣告之刑， 經依法適用累犯加重之規定，已屬量處最低度刑，與被告犯 罪情節相衡，並無何不當情形，揆諸前揭說明，本院對原審 之職權行使，自當予以尊重。從而，被告上訴請求撤銷原判 決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林伯宇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 余富琦
附錄本案論罪科刑法條：
{o10}第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 106年度基簡字第898號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 余星旺
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度偵字第5424號），本院判決如下： 主 文
余星旺明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重：零點壹伍伍伍公克）沒收之。 事實及理由
一、犯罪事實：
被告余星旺明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款規定列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為 行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依{o10}相 關規定製造之注射針劑外，屬{o10}第20條第1 款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟於民國105 年11月 22日下午2 時20分許，在其友人位在基隆市七堵區福二街之 住處內，以無償轉讓之意思，將所持其中不詳數量之愷他命 ，提供王鏞庭當場摻入香菸內施用，嗣於同日為警持本院核 發之搜索票在上址執行搜索時，因被告身上攜有愷他命1 包 （驗餘淨重：0.1555公克）為警查獲，乃循線查悉上情。二、證據：
(一)被告於警詢及檢察官偵訊時之自白。
(二)證人即當日在場之王鏞庭、謝新田、高宸弘等人於警詢時之 證述。
(三)本院105 年度聲搜字第457 號搜索票。 (四)基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表。 (五)勘察採證同意書。
(六)台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體{o11} 000-0000號，檢驗結果：愷他命陽性反應）、基隆市警察局 第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體{o11}000-00 00號，受驗人姓名：王鏞庭）。
(七)交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（105 年12月22 日航藥鑑字第00000000號）。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之
第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管 制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依{o10} 第39條規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製 造或輸入，亦應依此規定辦理，或依同法第16條藥品製造業 者以輸入自用原料為之，惟非經核准，不得轉售或轉讓。且 藥物之製造，應依{o10}第57條規定辦理。因行政院衛生福 利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，被告轉讓予證人王鏞庭之愷他命，並無醫師處 方，亦不屬於中央主管機關核准製造之注射製劑，而係白色 結晶、以摻入香菸後點燃之方式吸食施用，顯非經合法調劑 、供應及製造，復無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸 入，而得論定具禁藥性質，是被告{o16}所轉讓者，應為國 內違法製造之偽藥無誤。其明知愷他命為第三級毒品兼偽藥 而轉讓他人，雖同時構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉 讓第三級毒品罪及{o10}第83條第1項之轉讓偽藥罪，此法 條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用刑度較重之藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院105年度台上字 第2210號、105年度台上字第2345號、105年度台上字第2709 號判決參照）。至公訴意旨雖認被告上開犯行係犯毒品危害 防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，然依前開說明， 尚有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條， 一併敘明。
(二)刑之加重減輕：
1.被告前多次因施用第二級毒品案件，經本院先以104 年度基 簡字第1119號判決判處有期徒刑3 月確定，又以105 年度基 簡字第140 號判決判處有期徒刑3 月，經上訴後本院以105 年度簡上字第43號駁回上訴而確定，前開2 案再經本院以10 5 年度聲字第657 號裁定合併定應執行刑有期徒刑5 月確定 ，於105 年10月31日執行完畢出監等情，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於前案甫執行完畢後，竟 未逾月，即於同年11月22日即再犯本件為有期徒刑之罪，構 成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 2.對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。轉讓愷他命之行為，因{o10}第83條第1 項轉讓禁藥與 毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法規競合 關係，既擇一適用{o10}第83條第1 項規定論處罪刑，則被 告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原
則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕 其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨 參照）。是以被告於偵查中對於前開轉讓禁藥犯行，雖自白 犯罪，且本件係採簡易判決處刑程序，被告原毋庸到庭進行 陳述即得逕行判決，然依上開決議意旨，仍不得割裂適用毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，是本院亦無 提解被告到庭自白犯行之必要，附此指明。
(三)爰審酌被告曾因施用毒品犯行而經法院裁定觀察勒戒及論 罪科刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ，自當從其經驗中深知毒品之危害，遑論被告又於警詢時自 白知悉愷他命屬於毒品（見偵卷第8頁背面至第9頁），更無 推諉不知愷他命有何危害之可言，再以愷他命暨兼具毒品與 禁藥、偽藥之性質，對於人體及社會之危害甚烈，竟仍將之 無償轉讓予證人王鏞庭，擴散其流佈，進而使受轉讓人更加 對愷他命產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安， 無視於國家對於杜絕禁藥、偽藥之禁令，惟斟酌其轉讓之對 象僅只1人，且由其遭扣案之持有數量更可推知其轉讓之數 量亦非鉅量，參以被告於犯後於偵查時均知坦承犯行，尚見 悔意之犯罪後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。 (四)本件扣案之愷他命1 包（驗餘淨重：0.1555公克），係被 告轉讓所餘之物，且屬違禁物，自應依刑法第38第1項規定 宣告沒收；至送驗耗費之愷他命，既滅失不存在，即無從宣 告沒收，一併敘明。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項前段、第300 條，{o10}第83條第1 項 ，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項，逕以簡 易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上 訴狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
基隆簡易庭 法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 林亭如