臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度易字第268號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾柏華
義務辯護人 許俊明律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處
刑（105年度偵字第3527號），本院認為不宜（106年度基簡字第
210號），經改依通常程序並判決如下：
主 文
鍾柏華持有第一級毒品，處罰金新台幣貳萬元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹小包（毛重零點貳肆公克）沒收銷燬之。
事 實
一、犯罪事實
鍾柏華明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級 毒品，不得非法持有，竟於不詳時間，在不詳地點，向身分 不詳之人取得第一級毒品海洛因一小包後，在基隆市○○區 ○○○路000巷0號之住處臥房內，非法持有之，至民國106 年8月3日晚間7時55分被搜索而扣案為止。二、案發經過
警察至該處合法搜索後，扣得該含有海洛因毒品之殘渣袋一 小包，進而查悉上情。
三、起訴經過
案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、獨任審判
㈠、法律修正
按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟 法第284 條之1 定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄 第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就 被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284 條之1 已於96年 3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件 及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一
審應行合議審判。」所謂第376 條第1 款，係指最重本刑為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376 條第 2 款，係指刑法第320 條及第321 條之竊盜罪。㈡、程序差異
依修正後刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之 證據調查，不受第159 條第1 項（傳聞法則）、第161 條之 2 （當事人陳述意見）、第161 條之3 （自白最後調查）、 第163 條之1 （當事人聲請調查證據）及第164 條至第170 條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之 ，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一 ，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以 簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判 決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院 得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟 法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起 訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部 之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進 行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3 月29日起，刑事訴 訟法第376 條第1 款及第2 款之案件，被告否認犯罪者，得 由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之 通常審判程序。
㈢、本案情形
經查：被告鍾柏華被指控之罪名為毒品危害防制條例第11條 第1項之持有第一級毒品罪。其最高法定刑有期徒刑3年，並 非前述強制合議之案件；被告雖否認犯罪，然因本罪屬於刑 事訴訟法第376條第1款之罪，依刑事訴訟法第284條之1之前 述修正規定，仍得由獨任法官進行通常審判程序。二、指定辯護
㈠、法律規定
按刑事訴訟法第31條第1項規定：「有下列情形之一，於審 判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為 被告辯護：一、最輕本刑為3年以上有期徒刑案件。二、高 等法院管轄第一審案件。三、被告因精神障礙或其他心智缺 陷無法為完全之陳述者。四、被告具原住民身分，經依通常 程序起訴或審判者。五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲 請指定者。六、其他審判案件，審判長認有必要者。」㈡、本案情形
經查：被告否認扣案含有第一級毒品之殘渣袋為其所有，屬 於否認犯罪；惟被告並非法律人，其訴訟防禦之能力較弱。 因此，本院認為有指定辯護人為其辯護之必要，爰依刑事訴
訟法第31條第6款之規定，為其指定義務辯護人。三、證據能力
㈠、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二 十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審
判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當 更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！
㈡、本案情形
經查：被告及其辯護人，並未於本案辯論終結以前，就前揭 審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執，且均表示無意 見；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任 意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴 訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，自應援引上開 規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。申言之，本 院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告 而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法 第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。
貳、事實認定
一、被告辯解
被告固矢口否認其有被訴之犯行，於警詢、偵查及審判中皆 辯稱：該包毒品非其所有。其不知何以會在其房內，可能是 其友人施用後私在該處。該友人陸維平可以作證云云。辯護 人則認為被告有被嫁禍之可能云云。
二、本院心證
㈠、不爭事實
被告於警詢、偵查及審判中，均承認該包毒品殘渣袋係在其 房間之桌上所查獲，核與證人即基隆市警察局刑事警察大隊 科技隊小隊長張維惇於審判中到庭具結後證述情節相符，即 並有現場照片4張、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1紙在卷可稽。而扣 案之殘渣袋內含有海洛因之成分，並有交通部民用航空局航 空醫務中心毒品鑑定書一紙附卷足憑。由此可見，在被告房 間內確實有含有第一級海洛因之毒品殘渣袋一包無訛。此項 不爭執之基本事實應堪認定。所餘者，該毒品殘渣袋一包是 否被告所有或在被告持有中而已。
㈡、心證形成
經查：上開證人張維惇於審判中證稱：彼等持搜索票前往搜 索時，在被告房間內床邊之桌上，扣得該包毒品；該包毒品 是壓在玩偶底下，拿起玩偶才看得到。被告當時說毒品非其
所有，其不知何人所有，可能是一位友人所有，因該友人數 天前去訪等語（0000000審判筆錄第3、4頁）。次查：被告 僅提出其友人之行動電話號碼，惟經本院撥打該號碼，卻是 空號一節，有本院電話紀錄表一紙存卷可考，自然無法傳喚 其人到庭作證。復查：依據偵查卷內照片所示（偵查卷第19 、20頁），在床邊桌上之娃娃底下，才有該包殘渣袋；再依 聲請搜索卷內照片所示（105年度聲搜字第318號卷第8頁） ，該桌甚小，立於床頭邊之牆角。衡之經驗法則，被告之房 間係極隱私之個人場所，該小桌係臨時放置物品之位置，均 在被告管領之範圍內，是為原則。該殘渣袋既是壓在娃娃底 下，即非隨意棄置，而是刻意為之；若真屬於該友人所有， 已經施用過之殘渣袋，壓在該處有何用？若是該友人所壓放 ，被告又如何能知悉？因此，該包殘渣袋在被告管領之中， 應是原則。如屬例外，必有原因。然則，被告若對此曾有具 體之例外抗辯，本院固應本於證據法則，判斷其抗辯之存在 可能性如何；惟被告對此既無具體之抗辯，僅僅泛稱可能是 來訪友人所有，而致本院無從進行查證。因此，按諸證據法 則之「回歸原則之原則」或稱「非例外即為原則之原則」， 被告欠缺具體抗辯之部分，自然必須回歸原則。本院因而認 定該包殘渣袋在被告管領之中。被告之否認，圖卸其責而已 ，不足採信，其犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第 一級毒品罪。
二、繼續犯
被告持有第一級毒品之行為在繼續中，為繼續犯，為實質上 一罪。
三、沒收修正
㈠、適用新法
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」 因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、後法優於前法
因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。
㈢、毒品條例配合修正
為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將 於該刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行。１、原第18條 沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大 ，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字 為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬（本條之修正立法理由參照）。２、原第19條第1項「犯 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、 第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範 圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應 沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或 一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範 之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。㈣、擴大沒收範圍
再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「
犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為 而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（ 第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息（第4 項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵（第5 項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪 所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限 於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於 犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。
㈤、沒收比例原則
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。刑法第38條之2 乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之 追徵，亦同（第1 項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2 項） 。」
㈥、併合執行
本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前 述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9 款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執 行之」規定。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、持有毒品罪
㈠、罪之審查
如前所述，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係 「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意 ，其犯罪化之立法固亦有據。然則，在單純持有毒品之行為 ，可能是運輸、販賣、轉讓毒品之前階行為；由於舉證上之 困難，難以證明其持有係為運輸、販賣或轉讓，而非單純持 有。因此，在持有毒品超過一定數額時，比照意圖販賣而持 有毒品之犯罪化立法，將其獨立犯立法，提高其法定刑。此 在立法形成自由上，固無問題，並未違背法益原則、比例原
則及違背人性尊嚴原則，本院自應予以尊重。然則，犯用毒 品僅僅侵害自己之身體法益，並未侵害任何人之任何法益， 屬於無法益之侵害；準此，若是施用毒品之前階行為，其犯 罪化即無正當化之事由，顯然違背法益原則、比例原則及違 背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，對於單純持有 第一級毒品之行為而加以犯罪化，施以刑罰，顯然違背刑法 謙抑原則，不具適當性，違背適當性原則，遑論必要性原則 及比例性原則，是其犯罪化，自然違背比例原則。何況，德 國基本法第1條第1項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保 護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」是為人性尊嚴 原則。依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不 可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機 關之義務。自傷與否，係人民之自由，為人性尊嚴之一環， 以刑罰之公權力要求人民禁毒，不但欠缺正當性，違背人道 原則，自然不合人性尊嚴原則！
㈡、刑之審查
如前所述，持有第一級毒品罪為3年以下有期徒刑、拘役或 新台幣5萬元以下罰金，雖屬一定期間之自由刑剝奪，然則 本院既認其犯罪化之立法不合比例原則，違背法益原則及人 性尊嚴原則，屬於違憲之立法，已如前述，則無論其刑罰種 類如何，皆不得謂符合罪刑相當原則。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之
就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來 均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以 接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他 人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正 無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論， 其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告 之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被
告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣 告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處 以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制 度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑， 並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任 抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再 社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處 無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之
依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內， 所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 ，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確 定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可 過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司 法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當 原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕 所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕 罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申 言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重， 當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑 相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治 罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧 ，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量
１、裁量要素
按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一 、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之 手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行 。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之 關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危 險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責 任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動 機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後， ２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立 法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下 之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，
除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如 其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如搶奪罪之法定 刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6 月有期徒刑，被 告才有易科罰金之機會；刑法第225條第2項及第227條第2項 之罪亦然等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監 獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在 於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再 社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標 準；何況，本罪並無被害人，乃無法益侵害之犯罪等情；４ 、復特別考量被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽；何況，被告於偵查及審判中均能坦承犯行，可 見其犯罪後之態度尚佳，應可從輕量刑等情；６、最後衡量 刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之 最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年 ，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟 此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯 罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多， 而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普 遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般 案件，中度量刑已屬重判。就詐欺取財罪而言，五年以下有 期徒刑之中度量刑為2年6月。就本罪之加重其刑而言，在加 重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變 為3年9月。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本 院認為在量刑時，即使在加重其刑之情形，仍應以原來5年 以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當 之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基 準。申言之，就5年以下有期徒刑而言，5至4年為「高度刑 」，4至3年為「中高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年 至1年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」，有5級量刑 空間。就本件3年以下有期徒刑而言，3至2年半為「高高度 」刑，2年半至2年為「高中」度刑，2年至1年半為「中高」 度刑，1年半至1年為「中低度刑」，1年至6月為「低高度刑 」；若是6月以下為「低低度刑」。然則，如前所述，本罪 係無法益侵害之犯罪，刑罰之防衛線過度前移，本院因所在 有期徒刑、拘役及罰金刑中，選擇適用罰金刑，使之接近行 政罰之性質。在本罪之罰金刑係新台幣五萬元以下罰金，亦 有五級之量刑空間，一望即知。
２、裁量結果
本院綜合考量被告之行為責任，特別考量本罪係無法益侵害 之犯罪，惟被告並不認罪，本院認為不需量處最低度刑，爰
在裁量之後，認為量處如主文所示，已足以使其罪刑相當， 以示儆懲，並使其量刑趨近合理化，再諭知易服勞役之折算 標準，以期待被告之能知自新，不再犯罪。
㈡、沒收銷燬
１、法律規定
按毒品危害防制條例第18條規定：「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或 施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之 。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於 醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同 衛生福利部定之。」
２、本案情形
綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，查獲之殘渣袋內 所含之第一級毒品海洛因（含袋重0.24公克），連同無法析 離之包裝袋壹個，自應適用毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。陸、據上論斷
應依刑事訴訟法第449條第2項前段、第454條第2項、第284 條之1除書、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第第11