臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 106年度基簡字第924號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 王建杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（106年度毒偵字第897號），本院判決處刑如下：
主 文
王建杰施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、書類引用
本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後之 外，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。貳、補充部分
一、檢驗方法
被告之尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析 質譜儀法檢驗結果，含有安非他命及甲基安非他命之陽性反 應，有該公司106年4月6日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷 足憑。依毒品檢驗學之常規，尿液毒品反應之檢驗方法，對 於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，恆有絕對之影響 ；以酵素免疫分析或薄層層析法等方式為初步篩檢者，具有 相當程度偽陽性之可能；如另以氣（液）相層析、質譜分析 等較具公信力之儀器為交叉確認，則出現偽陽性反應之機率 極低。申言之，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定 性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是為毒品檢驗 學之常規，自足據為對被告不利事實之認定，此亦為邇來我 國實務所是認。因此，堪認依上述確認之檢驗方法，不致誤 判為毒品之陽性反應。
二、吸收關係
被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
三、並非累犯
被告曾因施用第二級毒品案件，經本院以101年度基簡字第5 32號案件判處有期徒刑2月確定，於101年11月9日，因易科 罰金而執行完畢。其易科罰金之執行，依刑事司法實務常年 之見解，認為被告於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯 有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑云云；惟本院認 為易科罰金之執行，並非有期徒刑之入監執行，依現行法之 正確解讀，並非累犯。其理由如後所述。因此，附件之聲請 簡易判決處刑書上有關累犯之論述，應刪除之，不予引用：㈠、自罪疑利益歸被告原則觀之
１、法律見解
在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均 無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（be -yond reasonable doubt），始得據以論罪；其尚有疑者， 利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（in dubio pro reo，im Zweifel fur den Angeklagten，目前譯法不一， 有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪 疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑 唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原 則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑 者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原 則），仍應為有利被告事實之認定。此項利益歸被告之原則 ，於法律用語之文義解釋上亦有適用。申言之，在法律用語 之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告 之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。易言之， 當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客 觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不 得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。在欠缺補強證據 足以補強之際，即應為有利被告事實之認定。
２、本案情形
{o11}刑法第44條規定易刑處分之效力如下：「易科罰金、 易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣 告之刑，以已執行論。」所謂以已執行論，即視為執行完畢 。刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」所謂執行完畢，是否包括刑 法第44條之以已執行論？亦即刑法第44條之以已執行論，是 否屬於刑法第47條之執行{o16}甲說認為立法既稱「以已執 行論」，即是視為執行完畢，當然屬於刑法第47條之執行完 畢；乙說認為刑法第47條之執行完畢，限於單純入監執行完 畢，不包括易科罰金或易服社會勞動之執行完畢，蓋刑法第 47條僅於第2項規定：「第98條第2項關於因強制工作而免其 刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而 免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論 。」並未另設一項規定：「易科罰金、易服社會勞動執行完 畢者，以累犯論。」基於「罪疑利益歸被告原則」，自應為 有利於被告之解釋，不得率而謂其屬於刑法第47條第1 項之 累犯。進而言之，刑法第47條第1 項既只規定「受徒刑之執 行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」； 而其第2 項之「以累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑
之執行後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並 未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而 認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。在兩說並存時 ，司法自應採取有利於被告之解釋，認其易科罰金之執行不 適用累犯之規定，始符合罪疑利益歸被告原則。如此，在易 科罰金執行完畢在後，自無累犯之可言。
㈡、依刑法理論言之
本院認為易科罰金之執行，並非有期徒刑之入監執行，依刑 法理論對現行法之正確解讀，並非累犯：
１、自立法理由觀之
刑法第44條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」 ，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期 徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑 法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯 「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。受有期徒刑之執行完 畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；受拘役或罰金 刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。表 面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執 行論」，似應成立累犯；惟再觀其累犯之立法理由，其立法 例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告 ，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。一為德國派。必以 「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足 為犯人之警戒。受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其 特別惡性，而有加重其刑之必要」。本法明白記載採用德國 之立法例。更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受 執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云 。然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一 定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完 畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構 成累犯？易科罰金既未入監接受刑之執行，何來「實體上受 刑之執行」？易科罰金不過易刑處分，何來證明「通常刑之 不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質 上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之 立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金既未曾受監獄之教 化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？
２、自立法技術觀之
其次，刑法第323 條之準動產，其立法係規定一定能量「關 於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動 產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。 準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、
第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處 分之效力係「以已經執行論」。申言之，刑法第44條係規定 本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。所謂 「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力 ，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知 將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有 期徒刑執行完畢包括易科罰金執行完畢之含意在內。復次， 刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之 刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假 釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢 察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行， 如此而已。其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受 國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件 釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為 累犯計算之基準日而已。
３、自立法用詞觀之
綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之 立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以 累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用 ，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應 再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論 」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執 行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之 執行完畢在內。何況，依罪疑利益歸被告原則，在立法解釋 上出現爭議時，自應採取有利於被告之解釋方式。申言之， 刑法第47條第1 項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規 定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；而其第2項之「以 累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑之執行後，5 年內 故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行 論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以 已執行論應適用一般累犯。
４、自刑法規定觀之
{o44}進者，若被告入監執行只有數日，即因易科罰金而出獄 ，並非完畢未曾入監執行，則應如何？本院認其短暫之執行 ，若未達到有期徒刑最低刑度之2 月，則與未經入監執行無 異，蓋刑法第33條第3款規定，有期徒刑是指2月以上15年以 下，再參考刑事訴訟法第476 條前段但書規定：「處徒刑及 拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令 服勞役。」可見監獄教化之執行，其最少需要2 月。準此以 觀，被告若未經執行2 月以上，即無從進行教化，與未經入
監執行無異，自不能以累犯論處。茲被告之前述有期徒刑3 月係易科罰金而執行完畢，已如前述，揆諸前述說明，並非 累犯，不應加重其刑。
㈢、結論
１、在理論上
綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之 立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以 累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用 ，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應 再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論 」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執 行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之 執行完畢在內。
２、本案情形
被告所犯101年度基簡字第532號案件所判處之有期徒刑3月 ，並未入監執行，係於101年11月9日易科罰金執行完畢，已 如前述，自非累犯無訛。
四、不予沒收
㈠、法律規定
刑法第38條第2 項前段規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」第4 項 規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。」然則，刑法第38條之2第2項亦規定 ：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之。」
㈡、本案情形
{o11}被告持以施用第二級毒品之器具既未扣案，且該器具 取得容易，又為本院職務上所已知，本院乃認為其不具刑法 之重要性，是以經裁量結果，認為不必宣告沒收。參、據上論斷
依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項、毒品危害防制 條例第10條第2項、第23條第2項、刑法第11條前段、第41條 第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
肆、曉示上訴
自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
基隆簡易庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，
敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 劉珍珍
附錄：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 106年度毒偵字第897號
被 告 王建杰 男 39歲（民國00年00月00日生） 住基隆市○○區○○路00號6樓之6
居基隆市○○區○○路000號16樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、王建杰前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於民國96年7月16日釋放出所，並由本署檢察 官以96年度毒偵字第846、1386號為不起訴處分確定。復於 上開觀察、勒戒釋放後5年內，因施用第二級毒品案件，經 臺灣基隆地方法院於101年5月24日以101年基簡字第532號判 決判處有期徒刑3月確定，並於同年11月9日易科罰金執行完 畢。
二、詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於106年3月23日晚間11時20分許為警採尿回溯前5日內 之某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用甲基安非他命 1次。嗣於同年月23日晚間9時24分許，在基隆市○○區○○ 路000號前為警查獲，復經警方採集其尿液送驗，結果呈安 非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、被告王建杰經傳未到，惟於警詢時矢口否認前揭犯行，然被 告為警查獲後採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司 ，以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，結果呈安非他命 、甲基安非他命之陽性反應，有該公司106年4月6日出具之 濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿 液檢體對照表（檢體編號000-0000號）各1份在卷可稽。此 外復有本署刑案資料查註紀錄表附卷足參，被告犯嫌堪予認
定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪嫌。查被告有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行情 形，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1 項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
檢 察 官 張 志 明
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
書 記 官 周 佩 均