臺灣基隆地方法院民事判決 九十二年度訴字第一二一號
原 告 慶洲實業有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 基隆市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃秋雄律師
複 代理人 黃國璋律師
被 告 前烽營建工程股份有限公司
法定代理人 丁○○
右當事人間請求確認承攬關係存在事件，本院於九十三年七月七日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告前烽營建工程股份有限公司（簡稱前烽公司）經合法通知，無正當理由未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、原告追加前烽公司為被告，並追加聲明請求駁回被告基隆市政府及前烽公司在本 院九十一年度執字第八三七四號執行事件之異議，有無違反民事訴訟法第二百五 十五條各款之規定？茲論述如下：
就原告追加前烽公司為被告部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第 一項固定有明文；惟本件訴訟標的為確認被告前烽公司對於被告基隆市政府有債 權存在，係屬確認他人間之法律關係存否之訴，而第三人起訴請求確認他人間之 某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴 ，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。是本件 原告追加前烽公司為被告，要與民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款「該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」之情形 相當，應予准許。
就原告追加聲明請求駁回前烽公司在執行程序中之異議部分： 原告以被告前烽公司逾期聲明異議為理由，追加聲明請求駁回被告前烽公司對扣 押命令之異議，雖於訴訟程序進行中始追加此項聲明，惟該異議之內容本屬受訴 法院應調查之事項，又係法院於訴訟資料中已可審認者，如在同一程序加以解決 ，自不逸出原告起訴之最初目的，於被告之防禦亦無預想外之變更，其請求之基 礎事實應屬同一；況本件追加之聲明於利用以前之訴訟資料，即得加以裁判，應 不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，應合於民事訴訟法第二百五十五條第一項但 書第二款、第七款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠訴外人哲嘉實業股份有限公司（簡稱哲嘉公司）向其購買電線 電纜等，原告並依訴外人哲嘉公司之指示將電線電纜送達被告前烽公司所承攬被 告基隆市政府所屬成功立體停車場（即光華停車場）工地，由哲嘉公司、前烽公 司員工收受，惟哲嘉公司迄未支付買賣價金，原告乃以哲嘉公司為被告，向台灣 台北地方法院起訴請求並得勝訴判決確定（九十一年度訴字第三六七二號判決） ，原告對哲嘉公司有新台幣（下同）一百九十三萬九千四百零六元之買賣價金債 權，及自民國（下同）九十一年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，暨一萬九千九百七十三元之訴訟費用債權、一萬三千七百一十七元之執 行費用等債權未受清償。㈡原告嗣查知哲嘉公司因被告前烽公司未付款，且哲嘉 公司怠於行使其對前烽公司之債權，而被告前烽公司亦怠於行使其對被告基隆市 政府之權利，原告乃依法向 鈞院聲請強制執行，並經 鈞院以九十一年度執恭 字第八三七四號執行命令於上開債權額內禁止前烽公司收取，並禁止被告基隆市 政府清償。經基隆市政府對該禁止收取命令聲明異議，主張被告前烽公司對其已 無債權存在，原告乃依強制執行法第一百二十條規定，以基隆市政府為被告起訴 。而原告起訴後，前烽公司亦以「其與哲嘉公司因基隆市政府工程所生之合約債 權金額，已於執行命令前支付予債務人，基隆市政府已於九十二年一月三十日將 債務人之工程款全數支付予哲嘉公司」為由對執行命令聲明異議，被告基隆市政 府與被告前烽公司既係對同一執行命令提出異議，則原告追加前烽公司為被告並 擴張應受判決事項之聲明，請求確認被告前烽公司對被告基隆市政府有一百九十 三萬九千四百零六元之債權存在，及請求駁回被告基隆市政府及被告前烽公司在 鈞院九十一年度執字第八三七四號執行事件之異議，依民事訴訟法第二百五十五 條規定，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應為合法。㈢被告前烽公司對被告基 隆市政府因有承攬關係所生之債權存在，訴外人哲嘉公司對前烽公司亦有債權存 在，惟哲嘉公司卻怠於行使其權利，依民法代位權之規定，原告自得以哲嘉公司 債權人之身分聲請法院對訴外人哲嘉公司、被告基隆市政府、被告前烽公司核發 執行命令，並因二被告均否認其債務存在，故原告就系爭債務之存在有即受確認 判決之法律上利益等語。
二、被告基隆市政府則以：㈠查原告於準備書（一）狀追加前鋒公司為被告，又追加 訴之聲明「被告及追加被告在鈞院九十一年度執字第八三七四號執行事件之異議 駁回」，復於訴訟進行中顯無理由而聲請法官迴避，經法院裁定駁回後，抗告高 等法院，原告上開訴訟行為顯屬延滯訴訟，企圖妨礙被告之防禦及訴訟終結，違 反民事訴訟法第二百五十九條第一項第七款之規定，被告不同意。㈡本件原告代 位訴外人哲嘉公司確認被告前鋒公司對被告基隆市政府有一百九十三萬九千四百 零六元之債權存在，依給付之訴之判決性質固可代替確認之訴，惟確認之訴之判 決無法代替給付之訴之判決，換言之，該確認判決無執行力，亦即原告無受確認 判決之法律上利益；原告如認前鋒公司對被告基隆市政府確有該債權存在，自應 代位前鋒公司向被告基隆市政府提起給付該債權金額之訴訟始為正鵠（最高法院 六十四年台上字第二九一六號判例意旨參照）。㈢又原告於本案中僅主張確認被 告基隆市政府與前烽公司間之承攬債權是否存在，但就原告以其私法上之地位有
受侵害之危險，得否以本件確認判決除去者而言，若被告基隆市政府與前烽公司 間因承攬關係所生之債權確實存在，亦僅單純為被告基隆市政府與前烽公司間之 法律關係獲得證實而已，與原告無涉，原告尚無由以此為執行名義而強制執行前 烽公司對被告基隆市政府之金錢債權，蓋其尚未取得訴外人哲嘉公司對被告基隆 市政府實體法上代位權之給付終局確定判決，自無法取得基於該代位權而生財產 權之強制執行名義，更無法僅以確認判決聲請強制執行。故原告縱得本案確認判 決亦無實質上之利益，其無法受領清償之私法上地位所受之危險仍無法除去。再 者，訴外人哲嘉公司對前烽公司是否存有債權亦屬未定，在原告未就哲嘉公司與 前烽公司間之法律關係確定前，縱被告基隆市政府對前烽公司負有債務，原告亦 無法強制執行，況被告基隆市政府已於本案中抗辯前烽公司對被告無債權存在， 故原告在取得有關代位權之給付終局確定判決前，其所為之本案確認判決均無法 律上之利益存在。㈣本案原告雖對訴外人哲嘉公司取得確定判決在案，卻未對哲 嘉公司為任何強制執行行為，亦未陳明哲嘉公司有何不能履行債務之情形或有怠 於行使權利之情事，即貿然飛躍對被告基隆市政府主張權利，則原告稱其所有之 代位權顯生構成要件上之欠缺，不足為行使代位權之理由。復因債權人即原告行 使代位權之目的在保全債權，而被告基隆市政府並無陷於無資力，縱債權人即原 告確有對被告基隆市政府之債權存在，亦無將受不能清償之危險，自尚無代位行 使權利之必要。亦即原告尚無受代位確認債權存在判決之法律上利益，故應駁回 原告之訴。㈤又被告基隆市政府與前烽公司確就光華多目標立體停車場新建工程 確訂有承攬契約，然前烽公司未於期限內完工，且於申報完工後，就被告基隆市 政府驗收時所發現而令其修繕之瑕疵，亦逾期未修繕，故前烽公司所剩未領之款 項如工程保留款、工程尾款及第十五期估驗保留款等均遭被告扣留並予抵銷，且 就其應負責修繕之後續工程亦無力完成，而須由聯合修繕廠商承接施作，並由被 告基隆市政府給付原應由前烽公司負擔之修繕工程款，從而前烽公司對被告基隆 市政府所負之債務，早已超過其所得請求之工程款債權，且業經被告發函行使抵 銷權等語置辯。
三、被告前烽公司未於言詞辯論期日到場，惟其曾對執行命令聲明異議，表示其於執 行命令前已將債權金額支付予訴外人哲嘉公司，且被告基隆市政府已於九十二年 一月三十日將前烽公司之工程款全數支付予訴外人哲嘉公司，故哲嘉公司對被告 前烽公司已無任何債權金額存在等語。
四、原告主張訴外人哲嘉公司積欠其買賣電纜價金一百九十三萬九千四百零六元，其 就此買賣價金已對訴外人哲嘉公司取得勝訴判決確定，且被告前烽公司因施做被 告基隆市政府光華停車場工程而與被告基隆市政府間有承攬關係存在等情，業據 原告提出台灣台北地方法院九十一年度訴字第三六七二號判決及確定證明書等影 本各一件為證，並為被告二人所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。惟原告主 張因被告前烽公司積欠訴外人哲嘉公司買賣價金，而被告基隆市政府復積欠被告 前烽公司承攬之工程款項未給付，且訴外人哲嘉公司怠於行使其對被告前烽公司 之債權，爰依代位之法律關係，請求確認被告前烽公司對被告基隆市政府有一百 九十三萬九千四百零六元之債權存在，及請求駁回被告基隆市政府及被告前烽公 司在本院九十一年度執字第八三七四號執行事件之異議等情，為被告二人所否認
，被告基隆市政府以原告並無提起確認之訴之法律上利益存在，原告不得行使代 位權，且被告前烽公司對於被告基隆市政府已無工程款債權存在等語置辯；而被 告前烽公司則以其對訴外人哲嘉公司已無債務存在等語置辯。是原告是否有提起 確認之訴之法律上利益存在？原告得否行使代位權？訴外人哲嘉公司對於被告前 烽公司是否尚有債權存在？被告前烽公司對於被告基隆市政府是否仍有工程款債 權存在？影響原告之請求有無理由，為本件爭點所在，爰逐一論述如下： 原告是否有提起確認之訴之法律上利益存在？ ㈠按確認法律關係成立不成立之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益者，方 得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上 利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對被告之確認判決除去而言（最高法院二十七年度台上字第三 一六號判例參照）。本件原告主張因訴外人哲嘉公司積欠原告買賣價金無力償 還，卻怠於行使其就被告前烽公司對另一被告基隆市政府之金錢債權，乃依民 法第二百四十二條規定行使訴外人哲嘉公司對被告前烽公司之代位權，以台灣 台北地方法院九十一年度訴字第三六七二號確定判決之執行名義向本院聲請強 制執行，並於九十二年一月二十八日以基院政九十一執恭字第八三七四號執行 命令，禁止被告前烽公司收取被告基隆市政府之工程款債權或為其他處分，被 告基隆市政府亦不得對被告前烽公司清償。被告二人對此均聲明異議，則原告 倘不依執行法院通知對其起訴，前揭執行法院所為之執行命令，有遭受撤銷之 虞，則原告私法上之地位即有受侵害之危險。
㈡復依最高法院九十年台上字第一九七四號判決見解可知，「債權人就債務人對 於第三人之金錢債權為執行時，執行法院得以命令許債權人收取，第三人未於 強制執行法第一百十九條第一項所定十日期間內聲明異議，亦未依執行法院命 令將金錢支付債權人時，依同法第一百十九條第二項規定，執行法院固得因債 權人之聲請，逕向該第三人為強制執行，惟債務人對於該第三人之金錢債權， 並不因而產生實體上確定之效果，債權人如欲確定其權利，自須另提起訴訟以 求之。此際，債權人代位債務人對於該第三人起訴，自難謂欠缺權利保護要件 。」則按上開說明，原告自有依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起本 件確認訴訟之必要，至其所代位之債權是否確係存在，應屬另一問題。 原告得否行使代位權？
㈠民法第二百四十二條規定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。而此「得代位行使之權利」自應包括債務人之代位 權，惟債權人行使代位權，須至有保全其債權之必要時方得為之，即須債務人 怠於行使其權利之結果，有使債權人之債權發生不獲清償之虞時，債權人始有 保全其債權之必要，當債務人之責任財產足以擔保其所負之債務時，債權人即 無不能受清償之危險，自不得行使代位權。然代位權本身並非訴訟標的，而係 債權人是否為適格訴訟當事人之問題，若因債權人未能就代位權之行使要件負 證明之責，即逕行否認其代位行使之適格，反有礙於民法保障債權實現之本旨 ，故債權人就代位權之行使僅需釋明，至於其請求有無理由則仍須視債權本身 是否存在或有無消滅而另為判斷。今原告既以確定判決證明其對訴外人哲嘉公
司有債權存在，而被告前烽公司亦不否認訴外人哲嘉公司對其有債權存在，且 被告基隆市政府復坦承與被告前烽公司間有工程承攬債權存在，則原告就本件 訴訟應為適格之當事人，有行使代位權保全債權之必要；雖被告基隆市政府以 原告未對訴外人哲嘉公司為強制執行行為，亦未陳明哲嘉公司有何不能履行債 務之情形，不得行使代位權等語置辯，惟代位權之行使並未以債權人須對債務 人之財產強制執行未獲清償，作為證明債務人已無力清償而得行使代位權之先 決條件，故被告基隆市政府上開之抗辯並非可採，本件原告自得行使代位權。 ㈡又債權人行使代位權時須表明代位受領之旨，係因債務人之財產為全體債權人 之擔保，為保障各債權人之平等受償而設。惟本訴原告係提起確認之訴而非給 付之訴，其並未主張由其受領系爭債權，是本件原告未表明代位受領之旨，應 無礙於確認訴訟之進行及其他債權人利益之維護，附予敘明。 訴外人哲嘉公司對於被告前烽公司是否尚有債權存在？ ㈠按債權人得以自己名義代位行使者，即代位權之客體，為債務人之權利，而非 自己之權利，對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使 時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權 利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列（最高 法院四十三年度台上字第二四三號判例參照）。惟若債務人自己並無該項權利 ，債權人自無代位行使之可言（最高法院四十九年度台上字第一七五號判例參 照），又若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代 位行使權利之餘地（最高法院五十年度台上字第四○八號判例參照）。故債務 人若對第三人之權利已不存在時，債權人行使代位權之要件即有欠缺，此要件 雖無明文，解釋上應認為當然。
㈡經查，原告雖主張訴外人哲嘉公司對被告前烽公司有買賣價金之債權存在，並 提出被告前烽公司出具予原告之九十二年三月十二日九十二前營字第九二○三 一二○○號函文內容予以證明，惟據被告前烽公司所出具之上開函文內容觀之 ，被告前烽公司固不否認與訴外人哲嘉公司間因被告基隆市政府工程所生之合 約有債權金額存在，惟該債權已於本院九十二年一月二十八日基隆政九十一執 恭字第八三七四號執行命令前已給付予訴外人哲嘉公司，是哲嘉公司對被告前 烽公司並無債權金額存在等語，可徵被告前烽公司係否認現與訴外人哲嘉公司 仍有債務關係存在；且被告基隆市政府亦抗辯與訴外人哲嘉公司有何契約關係 存在，自不可能給付訴外人哲嘉公司任何工程款項等語，顯見被告二人均否認 與訴外人哲嘉公司現仍有債權或契約關係存在。是原告可否代訴外人哲嘉公司 行使代位權，自須由原告舉證證明訴外人哲嘉公司對被告前烽公司仍有債權存 在，或經訴外人哲嘉公司對被告前烽公司行使權利而無效果時，其方可代位行 使該代位權。惟原告除僅執上開被告前烽公司之函文說明被告前烽公司與訴外 人哲嘉公司有債權存在乙情外，未能就訴外人哲嘉公司與被告前烽公司現仍有 債權存在乙節，提出具體事證以實其說，復未能就訴外人哲嘉公司是否有對被 告前烽公司行使權利而無效果乙情，舉證證明，自無法僅憑原告持被告前烽公 司上開函文，即遽斷訴外人哲嘉公司對被告前烽公司仍有債權存在，原告即可 憑此代位請求確認被告前烽公司對被告基隆市政府有一百九十三萬九千四百零
六元債權存在；況原告亦未能就訴外人哲嘉公司是否對被告前烽公司有該筆金 額一百九十三萬九千四百零六元債權存在之事實，及哲嘉公司為何會置該筆鉅 額債權不為請求之原因，提供具體事證供本院參酌，自無法就此為原告有利之 認定。是被告前烽公司抗辯訴外人哲嘉公司對其已無任何債權關係存在乙情， 應堪採信。
㈢訴外人哲嘉公司對被告前烽公司既已無債權存在，揆諸前揭說明，原告行使代 位權之要件即有欠缺，故原告自無代位行使訴外人哲嘉公司請求確認被告前烽 公司對被告基隆市政府有債權存在之權利。
訴外人哲嘉公司對被告前烽公司並無債權存在，已如前述，自無庸再就被告前烽 公司對於被告基隆市政府是否仍有工程款債權存在予以論述，附予敘明。五、至於原告請求駁回被告二人在本院九十一年度執字第八三七四號執行事件之異議 部分，因本件債權人即原告所聲請者係扣押命令，債權人仍不能據此逕向第三人 強制執行，仍需請求執行法院另行核發收取、移轉或支付轉給命令，第三人縱未 對扣押命令聲明異議，或因逾期聲明異議而遭駁回，並不因此而視為承認該扣押 命令所載債務人之債權，蓋事實上債權之有無，並非因執行法院命令而發生，故 執行法院未駁回被告之異議，對原告之請求權亦不生影響，原告自不得據此請求 駁回被告二人在本院九十一年度執字第八三七四號執行事件之異議，併予敘明。六、從而，原告依代位之法律關係請求代位行使訴外人哲嘉公司之權利，確認被告前 烽公司對於被告基隆市政府有一百九十三萬九千四百零六元之債權存在，暨請求 駁回被告二人在本院九十一年度執字第八三七四號執行事件之異議，洵屬無據， 均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，要與判決結果無 影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日 臺灣基隆地方法院民事庭
法 官 林玉珮
右為正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日 法院書記官 湯惠芳
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