臺灣嘉義地方法院民事判決 九十三年度勞簡上字第三號
上 訴 人 丙○○
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被上訴人 台灣省農工企業股份有限公司
設台北市○○○路○段十號六樓
法定代理人 甲○○ 住
訴訟代理人 楊漢東律師
複 代理人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十六日本院嘉義
簡易庭九十二年度嘉勞簡字第四號第一審簡易判決提起上訴，本院於中華民國九十三
年六月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決上訴人敗訴部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人應 給付上訴人新台幣（下同）十六萬八千元，及自民國九十二年三月二十七日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）據行政院勞工委員會（下稱勞委會）七十九年六月二日台七九勞保二字第一 二七三０號函：查勞工保險被保險人於六十八年勞工保險條例修正生效前， 依法服兵役致停保，屬不可歸責於被保險人之事由，該服兵役之期間不予併 入停保期間內計算，上開服兵役之期間始終被保險人舉證，其停保期間未超 過二年以上者，則停保前之保險年資得合併計算請領老年給付。準此，上訴 人服兵役未超過二年以上，該停保期間不可歸責於被保險人，換言之，不可 歸責於上訴人，且上訴人於起訴時亦檢附服兵役退伍證明文件憑核，原判決 據內政部七十三五月十日台內社字第二二八六五五號函遽認為二年服兵役期 間加保係屬任意規定不計入加保期間，而駁回請領老年給付十六萬八千元， 適用法規顯有錯誤。且勞委會另於八十九年八月三十一日台八十九勞保二字 第○○三七二三二號函揭示，前開勞委會第一二七三○號函文有關被保險人 服兵役期間不併入停保期間計算之函示，係屬放寬性規定，自函釋生效後始 有期適用，本件於函釋之前已申請老年給付在案，故不適用。 （二）上訴人受僱於被上訴人，於服兵役期間，兩造之僱傭契約仍繼續存在（留職 停薪）。如上訴人即被保險人願意繼續參加保險時，投保單位即被上訴人不 得拒絕，並應繼續為上訴人繳納保險費。上訴人於服兵役期間當然願意繼續 加保，因投保單位須為其繳納保險費，但被上訴人為節省二年之保險費而拒 絕上訴人加保，致上訴人退職請領勞保老年給付受損害。 三、證據：除援用原審之立證方法外，另補提勞委會七十九年六月二日台七九勞保 二字第一二七三○號函、八十九年八月三十日台勞保二字第○○三七二三二號
函各一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：勞委會七十九年六月二 日台七九勞保二字第一二七三○號函，係針對如被保險人因服役而停保，其停 保前之保險年資得合併計算請領老年給付，並非規定服兵役期間亦可計入老年 給付之工作年資，上訴人誤解前開函令之意旨，上訴應無理由。 三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人自六十四年一月三日起任職於被上訴人公司，六十五年 六月二十二日入伍，六十七年七月一日復職，九十一年十二月三十一日離職。上 訴人於六十四年一月三日到職，被上訴人遲至同年三月十二日始為上訴人加入勞 工保險，上訴人六十五年六月二十二日入伍服兵役，至六十七年六月二十二日退 伍，六十七年七月一日復職，被上訴人又遲至六十七年十二月五日再為上訴人申 請加保，違反保護他人之法律，致上訴人得請領之勞工保險老年給付而受有損害 ，爰依侵權行為法律關係，請求任職未加保期間（六十四年一月三日至同年三月 十二日，及六十七年七月一日至同年十二月五日間）、及服役期間（六十五年六 月二十二日至六十七年六月二十二日）間因未加保致生老年給付減少之損害賠償 ，共二十五萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止計算之法定遲延利 息。原審判命被上訴人應給付上訴人八萬四千元，及自九十二年三月二十七日起 至清償日止計算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求（服役期間未續保部分年 資之損害），上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不 服。
二、被上訴人則以：舊法時期之勞工保險條例第十四條（即現行法第九條第一款）雖 規定服兵役期間得繼續加保，然僅屬任意規定，是否續保係被保險人之權利，被 保險人即上訴人並未續保，投保單位即被上訴人亦無主動為其續保之權利或義務 ，上訴人所援用之函令無從佐證被上訴人有主動為服兵役之被保險人續保之義務 等語，資為抗辯。
三、查上訴人於六十四年一月三日至被上訴人處到職，被上訴人至同年三月十二日為 上訴人加入勞工保險，上訴人六十五年六月二十二日至六十七年六月二十二日服 役，服役期間停保，上訴人於六十七年七月一日復職，被上訴人至六十七年十二 月五日再為上訴人申請加保，並於九十一年十二月三十一日離職，退休時投保金 額為四萬二千元，現已領三十五個月老年給付即一百四十七萬元等事實，業據上 訴人提出到職、入伍、復職、離職情形記載表、退伍證明書、離職證明書、勞工 保險被保險人資料表、勞工保險給付申請書（兼給付收據）、核定通知書各一份 為證，為被上訴人不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人未於其服役期間繼續為其加保致其少領老年給付，亦屬侵權 行為一情，被上訴人則以前開情詞置辯，本件應審究之爭點應在於：勞工保險條 例關於服兵役期間得繼續加保之規定，是否不論被保險人有無續保行為，均強制 投保單位應主動被保險人續保？
（一）按勞工保險條例第九條第一款固規定：「被保險人有左列情形之一者，得繼續 參加勞工保險：一、應徵召服兵役者。」，於六十四年間之舊法第十四條則規 定為「應徵入伍或派遣出國考察之被保險人，仍得繳納保險費，繼續參加保險 。」，考諸前開條文用詞，均係規定為「得」繼續參加勞工保險，自文義解釋 以論，顯係保留予「被保險人」斟酌是否續繳保險費，以繼續參加勞工保險之 權利；再自勞工保險之強制性以論，因勞工保險屬強制締約之類型，若勞動契 約存在，投保單位即有承諾之義務，並有同條例第七十二條規定之適用，準此 ，因服役致留職停薪之勞工，其勞動契約既未終止，投保單位於被保險人自願 加保時，則有依法強制為承諾之義務，從而，前開被保險人於服役期間得續保 之規定，係揭示被保險人得自願性之加保，對該勞工並無強制性，惟勞工如願 續保，則投保單位必須為其申報繼續加保，此為強制投保單位承諾，反之，如 被保險人不願續保，則投保單位亦無從承諾，自無負有為被保險人續保之締約 義務可言。至上訴人引用勞委會七十九年六月二日台七九勞保二字第一二七三 ０號函，其內容係說明服役致停保期間超過二年者，其停保前之年資得予併計 之問題，與被保險人服役期間，投保單位是否負有強制締約義務之問題，尚屬 無涉。
（二）查本件上訴人並未主動要求於服兵役期間，繳交保險費，以繼續參加保險，為 上訴人所不爭，則依前開說明，被保險人既未為續保之要約，則投保單位即被 上訴人既無依法承諾之強制締約義務，上訴人主張被上訴人負有主動繼續加保 之強制締約義務云云，即非足採。
（三）至原審援引行政院內政部「勞工保險被保險人應徵召入伍仍得繼續參加保險， 因為勞工保險條例所明定，惟此項規定係屬任意規定，須徵得投保單位同意負 擔雇主部分之保險費始得辦理，故其得否繼續加保，投保單位有斟酌決定之權 」（見內政部七十三年五月十日台內社字第二二八六五五號函），認投保單位 於被保險人於服兵役期間，要約繼續參加保險時，投保單位有斟酌決定（承諾 ）之權云云，揆諸前揭說明，顯係誤解前開條文「得」繼續參加保險之權利人 為投保單位，附此敘明。
五、綜上，上訴人前開主張被上訴人未依法就其服役期間為續保，致生損害於上訴人 云云，既非足採，被上訴人之抗辯則屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應再 給付上訴人未續保致生之損害金額及法定遲延利息，自屬無據。從而，上訴人本 於侵權行為之法律關係，請求被上訴人應再給付上訴人十六萬八千元，及自九十 二年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予 駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其判決理由 認勞工保險之投保單位就被保險人於服役期間是否准予續保有斟酌決定權之立論 ，與本院固有歧異，然其主文為原告敗訴之判決則仍屬正當。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第二項、第一項、七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十九 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭
~B 審判長法官 黃茂宏
~B 法 官 馮保郎
~B 法 官 蔡廷宜
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B 書 記 官 王佩湘
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