臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度簡上字第八七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 劉烱意律師
孫則芳律師
被 上訴人 嘉義市政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳昭峰律師
右當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國九十一年五月八日本院嘉義簡
易庭九十年度嘉簡字第九二六號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十三年六月二
十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義市○○段二一七地號、二二四地號土地上如附圖所示Ａ部分面
積０‧０一五八公頃、Ｂ部分面積０‧００二二公頃之柏油除去，將上開Ａ、Ｂ部分
土地交還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二、三項得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示。 二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱： ㈠所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事； 其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。至於依建築法 規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道 路不同（司法院大法官會議釋字第四００號解釋理由參照）。依民國六十二年 及六十四年之航空照相圖可明顯看出，系爭道路附近並無任何住家，皆為一片 樹林，且只有一條細小之通路，該通路為上訴人出入農地之牛車路，並非供公 眾通行之道路，故非既成道路，更非如該建物起造時稱有四‧五公尺寬之既成 道路，顯然當時之建屋者與核准執照之嘉義縣政府有官商勾結之嫌。且上訴人 之土地亦非於建物完成後即一次侵占成如今之情形，而是逐漸侵占拓寬，迨上 訴人於八十二年發現其占用後即開始興訟，對住戶訴請除去柏油路面，交還土 地，因無法證明柏油由住戶舖設，而遭敗訴確定。上訴人敗訴後屢次向被上訴 人陳情，均遭駁回，不得不起訴請求，故上訴人並未怠於行使權利，容忍他人 通行，是縱有通行多年之事實，亦尚未構成既成道路之法定要件。 ㈡該建物於起造時，其建築基地係以現今之金龍街為指定建築線，並非以系爭道 路為指定建築線，又其建築基地配置圖，雖有既成道路之配置，惟未標示該既 成道路之地號，且該既成道路亦未連接大雅路，故該既成道路，是否為系爭道 路，即有疑問，縱為系爭道路，亦如前所述，而顯有疑問。
㈢系爭土地，地目為「建」非「道」，被上訴人本身並未認定系爭土地為既成道 路，而是推給原嘉義縣政府核發之六六嘉建局使字第一七三八號使用執照，該 使用執照上所示之既成道路，應非系爭土地，已如上所言，縱使為系爭土地， 嘉義縣政府亦顯然違法，而為無效之行政處分，依行政程序法第一百一十條第 三項規定，無效之行政處分，自始不生效力。 ㈣上訴人亦曾於八十一年間向占有系爭土地之軍方，請求交還土地，雙方於八十 一年十二月十六日召開協調會，軍方承認有占用上訴人土地，同意返還，由此 可證，上訴人未怠於行使權利，且系爭土地於斯時並未舖設柏油，並非供人通 行，乃軍方交還上訴人後，上訴人疏於管理，而於八十二年間由不知名之人士 偷偷舖上柏油，但上訴人並未容忍，而訴請拆除地上物。 ㈤雖有證人（住戶），證稱伊等六十八年間進住時已舖柏油，上訴人予以否認， 其等為現住戶，利害關係密切，所言難免偏頗，又縱使當時有柏油路面，惟其 面積範圍為何亦屬不可考，是否僅為其等原留設之私有道路亦有可能，故證人 所言，當有疑問，而不得遽採，且與上述明確之證據有悖，故不值採信。 ㈥系爭二二四地號土地，土地使用分區為農業區，二一七地號土地為住宅區，且 地籍圖謄本載為「建地」，並無道路或計劃道路之記載，由此足見系爭土地並 非供通行之用。
㈦緊臨二一七地號土地之建物，依嘉義縣政府核發之使用執照，其第一、二層之 面積皆相同，可證該等建物一樓突出之雨遮為違建，且該違建之深度至少有五 公尺（因由相片窺知該雨遮可停放自小客車，自小客車之長度約四‧五至四‧ 九公尺），故如將違建拆除，該等住戶仍可通行，上訴人質疑，該等建物起造 人是否以該被違建之土地做為既成道路或私設道路而通過審查。 ㈧系爭土地確非既成道路，被上訴人理應執行公權力拆除違建，即可使該住戶得 以通行，而非鼓勵住戶違建，再強行將上訴人之土地供違建住戶通行，又若住 戶有通行上訴人土地之必要，亦非通行全部土地，只須可供行人通行即可，依 台灣台南地方法院九十年度訴字第四一八號判決內容，留設九十公分寬之道路 即可，可供參酌。
㈨本案嘉義縣政府未詳勘現地違法發照於先，嘉義市政府違法容許住戶違建在後 ，又未經上訴人同意下，擅自占用系爭土地舖設柏柚，供違建戶使用，且徵收 地價稅而侵害上訴人之權利。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提會議記錄影本一份、照片四幀、使用分 區證明書影本一份、使用執照影本一份、建築設計圖影本一份、地價稅 繳款書影本一份、戶籍謄本一份為證，並聲請向嘉義市政府調閱嘉義縣 政府於六十六年間核發六六嘉建局使字第一七三八號使用執照全案相關 案卷、向國防部調閱系爭土地航空照相圖。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱： ㈠系爭土地依證人賴常吉、林蕭遷鑾於原審之證言、證人吳清貴於鈞院八十二年 度訴字第三八三號交還土地事件中之證言，建築師王振河於向嘉義縣政府申請
核發六六嘉建局使字第一七三八號使用執照時繪製之地籍配置圖將系爭土地列 為既成巷道，及六十六年嘉義縣政府核發六六嘉建局使字第一七三八號使用執 照時認定系爭土地為既成道路之行政處分，足認系爭土地確早已有公用地役關 係存在。
㈡依空軍總部提供之六十九年間之航空照相圖，已可明顯看出該地確有寬直之既 成道路，核與建築師王振河於向嘉義縣政府申請核發六六嘉建局使字第一七三 八號使用執照時繪製之地籍配置圖，明列面臨四‧五公尺之既成道路（再加上 退縮一‧五公尺建築，合計寬六公尺），顯見系爭土地確在既成道路範圍內。 ㈢被上訴人否認上訴人主張之六十六年間將系爭土地列入既成道路之處分時有官 商勾結情事，退一步言，縱認當時之行政處分確有瑕疵，但自當時起迄今已逾 二十年，亦早已符公用地役關係存在之要件。
㈣行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對 外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第九十二條定有明文。是凡 行政機關對具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果 之單方行政行為，即為行政處分，初不以作成書面為必要。六十六年間，嘉義 縣政府核發六六嘉建局使字第一七三八號使用執照時，依建築技術規則認定系 爭土地為既成巷道（即現有道路）；及其後被上訴人八十三年一月二十五日八 三府工建字第０二九八六號函予以維持現有道路之認定，並在其上加鋪柏油， 即係就具體事件所為之決定及公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行處分。
㈤包含系爭土地在內之巷道，於四十三年二月十日始編為嘉義市長竹里山仔頂長 竹巷，五十七年五月一日整編為嘉義市長竹里長竹巷，八十三年八月一日整編 為嘉義市○○路○段二０八巷。四十三年間之始編及五十七年間之整編，雖因 年代久遠及嘉義市於七十一年始升格為省轄市，在此之前之資料未經移交及保 存，致無當時通知、公告之相關資料，但依「台灣省道路命名及門牌編釘辦法 」第十四、十五、十六、十七、十八條，及「台灣省各縣市整編門牌作業注意 事項」第五、八、九項各款之相關規定，門牌始編及整編前，應先由戶政機關 訂定計畫呈縣市政府審核，經縣市議會審議通過後，除呈報台灣省政府外，尚 應公告、發布新聞及通知各住戶，並定期到各住戶處更正國民身分證及戶口名 簿，其公告及通知之規定相當完整，未經各該程序無以完成門牌之始編及整編 ；再佐以八十三年間整編之相關公告，更證包括系爭土地在內之巷道，於四十 三年間始編為嘉義市長竹里山仔頂長竹巷，五十七年間整編為嘉義市長竹里長 竹巷，八十三年間整編為嘉義市○○路○段二０八巷，間接認定包括系爭土地 在內為既成巷道之行政處分，其程序並無瑕疵。 ㈥依最高法院五十二年台上字第六九四號判例所示，除非行政機關之行政處分有 自始無效之情形，否則基於權力分立之原則，即使該行政處分內容有違法或不 當，在未經撤銷前，法院仍應受此既有行政處分效力之約束而承認其存在。系 爭土地既已被主管機關依法定程序編為既成巷道，間接認定其上存在公用地役 關係，上訴人就該土地之所有權行使即受限制，被上訴人基於維護公眾通行安 全之行政目的，對該道路為鋪設柏油之養護行為，乃公權力之正當行使，上訴
人自負有容忍之義務
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提嘉義市東區戶政事務所八十三年六月三 十日嘉市東戶字第三八０八號（公告）稿影本一份、使用執照影本一份 、陳情書影本一份、地籍圖謄本一份為證。丙、本院依職權調閱另案本院八十二年度訴字第三八三號交還土地事件歷審卷。 理 由
一、上訴人主張：坐落嘉義市○○段二一七地號、二二四地號土地（下稱系爭土地） 係上訴人所有，被上訴人無權占有系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積０‧０一五 八公頃、Ｂ部分面積０‧００二二公頃舖設柏油路面等情，爰本於物上請求權之 法律關係，求為判決命被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積０‧０一 五八公頃、Ｂ部分面積０‧００二二公頃之柏油除去，將上開Ａ、Ｂ部分土地交 還上訴人。
二、被上訴人則以：系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，於六十六年間，嘉義縣 政府核發六六嘉建局使字第一七三八號使用執照時，依建築技術規則認定系爭土 地為既成巷道（即現有道路）；及其後被上訴人八十三年一月二十五日八三府工 建字第０二九八六號函予以維持現有道路之認定，並在其上加鋪柏油，即係就具 體事件所為之決定及公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，即為 行政處分。又依「台灣省道路命名及門牌編釘辦法」第十四、十五、十六、十七 、十八條，及「台灣省各縣市整編門牌作業注意事項」第五、八、九項各款之相 關規定，門牌始編及整編前，應先由戶政機關訂定計畫呈縣市政府審核，經縣市 議會審議通過後，除呈報台灣省政府外，尚應公告、發布新聞及通知各住戶，並 定期到各住戶處更正國民身分證及戶口名簿，其公告及通知之規定相當完整，未 經各該程序無以完成門牌之始編及整編；再佐以八十三年間整編之相關公告，更 證包括系爭土地在內之巷道，於四十三年間始編為嘉義市長竹里山仔頂長竹巷， 五十七年間整編為嘉義市長竹里長竹巷，八十三年間整編為嘉義市○○路○段二 ０八巷，間接認定包括系爭土地在內為既成巷道之行政處分，其程序並無瑕疵， 上訴人就該土地之所有權行使即受限制，被上訴人基於維護公眾通行安全之行政 目的，對該道路為鋪設柏油之養護行為，乃公權力之正當行使，上訴人自負有容 忍之義務等語，資為抗辯。
三、查系爭土地為上訴人所有，被上訴人在系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積０‧０ 一五八公頃、Ｂ部分面積０‧００二二公頃舖設柏油路面之事實，業據上訴人提 出系爭土地登記簿謄本二份及照片六幀為證，並經原審勘驗現場查明屬實，製有 勘驗筆錄及囑託嘉義市地政事務所測製複丈成果圖（即本判決之附圖）可稽，且 為被上訴人所不爭執，堪信真實。
四、被上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：
㈠所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而 對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第九十二條第一項定有明文 。嘉義縣政府於六十六年間核發六六嘉建局使字第一七三八號使用執照，係就「 使用執照核發」之「具體事件」所為之決定，並非就「如附圖所示Ａ、Ｂ部分土 地為既成道路」之「具體事件」所為之決定，無創設既成道路之效果，自非就「
如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地為既成道路」為行政處分。又嘉義縣政府、被上訴人 門牌之始編或整編，係就「門牌之始編或整編」之「具體事件」所為之決定，無 創設既成道路之效果，並非就「如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地為既成道路」之「具 體事件」所為之決定，自非就「如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地為既成道路」為行政 處分。至在門牌始編或整編後行政機關所為之鋪設柏油行為，屬道路之養護及管 理作為，為事實行為，不生任何法律上效果，並非行政處分，是被上訴人抗辯： 嘉義縣政府、被上訴人已就「如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地為既成道路」為行政處 分，上訴人應受拘束云云，要非可採。
㈡所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通 行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三 ，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八 七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之 道路，與因時效而形成之既成道路不同（大法官會議釋字第四００號解釋理由參 照）。被上訴人雖抗辯：如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地係既成道路云云，然依證人 即嘉義市長竹里里長江木村於另案本院八十二年度訴字第三八三號交還土地事件 勘驗時證稱：系爭路面之柏油在販厝建好時就舖好了，不知何人舖設，寬度即為 目前之寬度，早先是牛車路，是一部牛車寬度，住三戶人家，舖柏油後，該案被 告林東雄等住戶才陸續住進來等語，另證人即嘉義市長竹里六鄰鄰長吳清貴於另 案本院八十二年度訴字第三八三號交還土地事件勘驗時亦證稱：該案被告目前所 住房屋，係十餘年前訴外人黃金竹向上訴人之父買地建屋，原是牛車道，約二、 三米寬，不過計程車可以進來，巷道口與現時同寬，建屋時即已舖柏油，舖柏油 時即是目前之寬度等語（見該案卷第五十八、五十九頁），上情業經本院依職權 調閱另案本院八十二年度訴字第三八三號交還土地事件查明屬實，並有筆錄影本 附卷可稽。又經原審勘驗現場結果認：目前東川段二一七、二二四地號土地上舖 有柏油路面，二一七、二二四地號土地右邊緊鄰巷道通往大雅路，左邊接私人土 地，目前沒有通路等詞，有勘驗筆錄及照片可稽。又依六十二年及六十四年之航 空照相圖可明顯看出，系爭土地附近皆為一片樹林，只有一條細小之通路，此亦 有航空照相圖二份在卷足憑。準此，系爭土地於六十二年及六十四年間，僅有一 條牛車路，寬度小於目前柏油寬度，且一端（偏北部分）別無出路，附近充其量 僅有三戶人家（上訴人否認有住戶），僅供特定人使用，並非供不特定之公眾通 行。且上訴人於八十二年七月二十六日向本院起訴，請求現住戶除去柏油，交還 土地，復於八十五年十月九日自行將二一七地號土地上之柏油挖除，八十五年十 月十八日在上開土地架設鐵柱鐵板等情，為被上訴人所是認，並有民事起訴狀影 本一份、本院八十六年度訴字第二五三號、臺灣高等法院台南分院八十七年度上 訴字第一六九一號刑事判決影本各一份附卷可稽，上訴人並未怠於行使權利，容 忍他人通行。且本件縱有通行多年之事實，然其並非經歷之年代久遠，一般人無 復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，其與既成道路之要件不合，自無成立公用 地役可言，被上訴人抗辯：如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地係既成道路云云，亦無可 採。至證人賴常吉於原審勘驗時證稱：其在六十八年買房子，就住這裡了，那時
就有柏油路了；證人林蕭遷鑾於原審勘驗時證稱：在八十幾年把柏油路拆除之前 ，柏油路已存在二十幾年云云（見原審卷第五十八、五十九頁），充其量僅能證 明系爭土地上有柏油路多年之事實，然不能證明系爭土地供不特定之公眾通行， 且經歷之年代久遠而未曾中斷，其證言無從資為有利被上訴人認定之依據。五、綜上所述，被上訴人占用系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地舖設柏油路面， 既不能證明其有正當權源。從而，上訴人本於物上請求權之法律關係，訴請被上 訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之柏油除去，將上開Ａ、Ｂ部分土地 交還上訴人，為理由，應予准許。原審未審酌及此，遽以判決駁回上訴人之請求 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予 以廢棄改判如主文第二、三項所示。
六、本件訴訟標的價額核定為新台幣一百九十九萬五千八百元，本應適用通常訴訟程 序，然原審適用簡易程序，兩造不抗辯而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四 百二十七條第四項，視為已有適用簡易程序之合意。又本件係就民事訴訟法第四 百二十七條第四項訴訟適用簡易程序所為被上訴人敗訴之判決，依民事訴訟法第 三百八十九條第一項第三款，應依職權宣告假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結 果，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百五十條、第七十八條、第三百八十九條第一項第三款，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十九 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭
~B 審判長法官
~B 法官
~B 法官 黃茂宏
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十九 日~B法院書記官 沈秀鈴