臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五六○七號
原 告 偉泰實業股份有限公司
代 表 人 甲○董事長）
訴訟代理人 蔡進良律師
被 告 臺北縣政府
代 表 人 乙○○代理縣
訴訟代理人 李振宇律師
廖學興律師
右 一 人
複 代理 人 林倖如律師
右當事人間因損失補償事件，原告不服內政部中華民國九十二年十月二十二日台內訴
字第○九二○○○七○八三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣本案工程位於臺北縣新莊市○○段二四八、二四九、二五○、二五 一、二五二地號五筆土地，原係領有八三莊建字第○○四號建造執照，於八十四 年一月動工，現場進度已施作連續壁及地下室開挖支撐（地下三層），據原告稱 該支撐材料係其所有。後起造人日中建設股份有限公司（以下簡稱日中公司）因 財務問題，本案於八十四年七月三日遭臺灣板橋地方法院查封，後於八十七年間 由昱荃建設股份有限公司（以下簡稱昱荃公司）接手，並重新取得八七莊建字第 八八一號建築執照，於八十八年六月二十四日申報開工。據新莊市立基里里長九 十年七月七日陳情稱，本案工程自八十四年開挖後迄今曠廢六年有餘。被告於九 十年八月十七日會同大地技師、結構技師、建築師等公會、監造人、新莊市公所 及該里等人員會勘，其結論為：「本案地下室開挖閒置已久，基地積水甚深，短 期若無法施工就公共衛生或避免潛在危險應立即回填，以確保鄰房安全。」因本 案違反建築法第五十八條第一項第五款規定，依行政執行法第二十九條及第三十 九條規定辦理回填作業。九十年十月十八日辦理土石方回填前置作業現場會勘， 債權銀行中央信託局當場表示異議，並拒絕簽名。原告則於九十年十月九日函稱 「該支撐材料係其公司所有，其損失得負法律責任及賠償之責。」被告於九十年 十月三十日召開會議，於會議結論要求原告倘願無償辦理土石方回填作業，請於 九十年十一月二十日前提報施工計畫書報被告憑辦，逾期未提報，視為同意被告 所作土石方回填作業之行政處分，被告並於九十年十一月十三日以北府工施字第 四一四一三二號函送會議紀錄予原告。原告於九十年十一月十三日回函稱，無法 無償代行處理。本案後於九十年十二月二十六日回填土石方完成。原告於九十一 年四月二十六日請求特別損失補償新臺幣（以下同）一五、二七七、四八○元， 被告以九十一年五月二十八日北府工施字第○九一○二○七四三四號函駁，原告
提起行政訴訟，案經本院於九十二年六月十日以九十一年度訴字第二一二○號裁 定：「原告之訴駁回。」裁定理由略以：「二、．．．是有關人民申請金錢給付 ，須由行政機關作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循提起課 予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起 給付訴訟。」原告除向最高行政法院提出抗告外，於九十二年八月二十六日（被 告收文日期）提起訴願。嗣經內政部以九十二年十月二十二日台內訴字第○九二 ○○○七○八三號為訴願不受理之決定，原告猶不服，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷，判命被告應就原告申請損失補償事件 ，作成准予補償之處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈原處分是否已生形式確定力？ ⒉被告進行系爭土石方回填，其性質是否屬即時強制？若是，則原 告依行政執行法第四十一條之規定請求損失補償，是否有理由？ ㈠原告主張之理由：
⒈緣位於臺北縣新莊市○○路四百二十四號旁建築基地，訴外人日中公司原合法 領有八十三莊建字第○○四號建築執照，並於八十四年一月動工，陸續開挖地 下三層，所用之Ｈ型鋼支撐材，係原告所有，依約本應於地下室工程結構完成 後拆除返還。嗣因日中公司財務問題，於八十四年七月三日遭法院查封而致該 建築工程停工。原告為取回上述鋼材，同時顧及工地安全問題，遂於八十五年 八月委請王春煌土木技師擬定回填及拆除上開支撐鋼材之施工計畫，並報經被 告以八十五年十月二日八五北工建字第Ｂ七八六一號函同意。惟其基地鄰人不 理性抗爭，被告示意暫緩等緣故，而遲未施行。其後，同一基地，由另一訴外 人昱荃公司於八十七年間接手為起造人，並合法重新取得八七莊建字八八一號 建築執照，以江衡營造有限公司（以下簡稱江衡公司）為承造人，於八十八年 六月二十四日申報開工，惟其後又因故停工。後來，因本工地延宕、基地積水 ，九十年七月間附近居民向被告陳情，被告於九十年八月十七日會同有關機關 查勘，會勘結論認為應立即回填，以確保鄰房安全。被告遂於九十年十月九日 以九十北府工施字第三七○二一四號函，以公示送達方式通知起造人昱荃公司 、承造人江衡公司，論以違反建築法第五十八條第一項第五款規定；嗣以九十 年十月十六日九十北府工施字第三七八三七○號函委請訴外人承業營造股份有 限公司辦理強制回填，且於同年十月十八日先至現場會勘。期間，原告曾於九 十年十月九日以偉字第（九○）○○三號函通知被告，表示前開支撐鋼材為原 告所有。其後，被告以九十年十一月十二日九十北府工施字第四一四一三二號 函，引同年十月三十日開會結論，片面命原告若願無償辦理回填作業，應於九 十年十一月二十日前提報施工計畫憑辦，逾期視為同意被告回填。原告則先以 同年十一月十三日偉字第（九○）○○九號函通知被告，表示請被告指示原承 辦廠商回填時將支撐鋼材拆除，原告願全力配合並運回，若被告執意不拆支撐
鋼材即即施作回填工程，將請求損失補償。後因被告以原告未於同年十一月二 十日前提報施工計畫，乃逕於十一月底進行回填，原告為免損害擴大，只好再 以九十年十二月五日偉字（九○）○○十號函，表示原告願以無償提供機具及 人員分層拆除，惟被告函覆未便允許之意。回填作業至九十年十二月二十六日 大抵完成，但部分回填不實等之補強有關工作持續至翌年即九十一年三月中旬 始全部完成，其經過，有被告九十一年六月十二日北府工施字第○九一○二六 六三七四號函可稽。因前述回填導致原告所有前開鋼材而致損失，原告於九十 一年四月二十六日檢證向被告依法請求，被告以九十一年五月二十八日北府工 施字第○九一○二○七四三四號函為否准處分。原告於九十一年六月四日因訴 之選擇，逕向本院提起一般給付之訴，本院以原告應經訴願程序提起課予義務 訴訟為是，而於九十二年六月十日以九十一年訴字第二一二○號裁定駁回。雖 有訴訟法上之疑義，原告仍遵裁定意旨隨後提起訴願，遭內政部以訴願不受理 決定駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
⒉關於訴之合法要件：
⑴被告九十一年五月二十八日北府工施字第○九一○二○七四號函性質上為否 准之行政處分，訴願決定顯然違法。按訴願決定為不受理決定，其理由略謂 ：「系爭基地之回填義務人參照建築法第五十八條規定，為起造人（即昱荃 公司）或承造人（即江衡公司），因其等未履行回填義務，原處分機關僅『 代履行』回填義務，而訴願人非回填義務人，原處分機關代履行之對象，並 非訴願人；進而謂『代履行』為行政事實行為，非行政處分，所生爭執不能 提起訴願，遂依訴願法第七十七條第八款規定為不受理決定。」惟查，本件 係因原告請求依行政執行法第四十一條第一項規定，請求損失補償，而被告 亦以此為前提，依行政執行法施行細則第四十一條（第二項後段）為否准原 告所請，此觀原告九十一年四月二十六日「特別損失補償請求權」以及原處 分足以自明，以此核行政程序法第九十二條第一項或訴願法第三條第一項關 於行政處分之定義性規定，被告所為上開行為，當然係行政處分，原無須詞 費。其實，本件所涉及者，係即時強制之損失補償請求及其之否准，與回填 義務人為何人之問題，並無必然關聯性，蓋制度上，即時強制之前提情狀危 害或急迫危險，不一定係人為造成的，因此亦可能為防免該急迫危險所為即 時處置，而使某人因而受特別之損失。甚者，訴願決定最大的問題，在於將 訴願人即原告是否訴願實體上有無理由之問題（即補償請求權成立要件是否 該當、存在與否）之判斷上；或者以為訴願人非權利關係人，惟縱係如此， 亦係訴願人主體適格（或權利保護必要）之問題，亦非行政行為之屬性問題 ，足見訴願決定之見解及適用法律，顯然有誤。若訴願決定上開看法正確， 也不至有前開本院九十一年訴字第二一二○號裁定，示意要原告應針對否准 處分訴願後，再提課予義務訴訟（申請拒絕之訴）之問題存在。 ⑵原處分尚未生形式確定力（形式存續力）。按處分機關未告知救濟期間，致 相對人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所 為，行政程序法第九十八條第三項定有明文。又「提起訴願期間，固為訴願 法第五條一項（按現行法第十四條）所明定，但提起訴願雖已逾期，而在期
間以內曾向原處分官署為不服之聲明者，仍認為之合法者。」「人民在訴願 期間以內，曾向原處分官署為不服之聲明，或誤向非主管官署表示不服，其 訴願仍應認為合法。」此有改制前行政法院二十二年裁字第一號、四十四年 判字第四七號、五十年判字第一號等判例可稽。查原處分雖早於九十一年 五月二十八日作成，五月三十一日送達原告，但原告隨即於訴願期間內即九 十一年六月四日表示不服，究不能以此類情形於行政爭訟上得否逕提起一般 給付訴訟，尚有疑問，即謂原告係未於訴願期間提起訴願，原處分因訴願逾 期而生形式確定力（不可爭力）；況且，原處分未依行政程序法第九十六條 第一項第六款規定，表明其為行政處分之意旨及不服之救濟方法、期間及其 受理機關，本有程序瑕疵。再者，參照前揭改制前行政法院判例意旨，亦應 認為原告於本件前所提起之訴願，就此尚屬合法；何況，本件內政部訴願決 定雖以不受理駁回，但亦非以訴願逾期為理由。綜上所述，不能認為原處分 因原告前所提起之訴題逾期，而生形式確定力（存續力），於此敘明。 ⒊被告前未否定原告對於系爭支撐鋼材具有所有權，後卻又未依職權調查，即以 事涉私權爭執而否准補償請求，顯有違法之處： 按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」 行政程序法第九條定有明文。又同法第三十六條規定：「行政機關應依職權調 查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第四 十三條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實 及證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽。」查被告前於八十五 年十月二日即曾同意原告回填暨拆除前開支撐鋼材之計畫，易言之，被告對於 原告就系爭鋼材權屬，事實上並無意見，嗣未進行此項計畫，係因鄰近居民抗 爭所致，亦非否定原告此項權利。甚至到九十年十一月十二日尚且以公文函知 原告可於同年十一月二十日前提報拆除系爭鋼材之施工計畫憑辦。詎被告辦理 回填事務之後，態度前後不一，率爾以前開支撐鋼材權屬不明，事涉私權爭執 ，不願就回填鋼材所造成原告之財產損失予以補償，突顯被告只顧回填（不管 何人回填均可），不問相關之人權益之心態。因比，被告先不爭執原告就系爭 鋼材有所有權，後則又以其權屬不明，事涉私權爭執為由，而未依職權調查原 告是否具有行政執行法第四十一條第一項規定之「特別損失」，核前開行政程 序法之規定，顯有違背之處。
⒋綜上所述，被告所為否准處分違法，爰依行政訴訟法第五條第二項規定，訴請 判命被告應為損失補償處分，
㈡被告主張之理由：
⒈原處分已生形式確定力：
⑴原處分係於九十一年五月二十八日作成，惟原告遲至九十二年八月二十六日 始提起訴願，已逾訴願法第十四條規定之期限，自應認原處分已生形式確定 力，且原告提起訴願既不合程式，其起訴自不合法，應予駁回。 ⑵原告雖主張依行政程序法第九十八條之規定，原處分機關未告知救濟期間， 致相對人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內 所為。惟查原告提起訴願係於九十二年八月二十六日，距原處分送達原告之
五月三十一日，已逾一年之期限，是以自無行政程序法第九十八條之適用甚 明。
⑶至於原告援引最高行政法院二十二年裁字第一號、四十四年判字第四七號及 五十年判字第一號等判例，主張原告於訴願期間內即九十一年六月四日表示 不服，原處分不因訴願提出逾期而生形式確定力云云，惟查，原告九十一年 六月四日係向鈞院提起給付訴訟，與原告前所引用諸判例認定「但提起訴願 雖已逾期，而在期間以內曾向原處分官署為不服之聲明者，仍應認為合法。 」之意旨，並不相同，自無該判例之適用，是以原處分已生形式確定力，要 屬無疑。
⑷綜上，原處分既生形式確定力，原告自不得再為爭執，其提起行政訴訟應予 駁回。
添 ⒉退萬步言，縱認原處分尚未生形式確定力，本件亦無行政執行法第四十一條第 一項之適用：
⑴「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時；得 隨時加以勘驗，發現左列情形之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造 人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除．．．五、妨礙公共衛生者。」 、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經處分書或另 以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接 強制方法執行之。」、「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、 代金。」建築法第五十八條第一項第五款、行政執行法第二十七條、第二十 八條分別著有明文，此合先敘明。
⑵本件緣起八七莊建字第八八一號建照工程，自八十四年開挖後即已曠廢，經 被告於九十年八月十七日會同大地技師、結構技師、建築師等公會、監造人 、新莊市公所及該里等人員前往會勘，其結論為：「本案地下室開挖閒置已 久，基地積水甚深，短期若無法施工就公共衛生或避免潛在危險應立即回填 ，以確保鄰房安全。」，為此被告乃要求系爭工地應予回填，惟因本件起、 承造人執業處所不明，被告乃依行政程序法第七十八條、八十條及八十二條 規定辦理公示送達完成法定程序後，逕行辦理回填土石方以維公益。 ⑶由上述可知，被告辦理土石方之回填，係依建築法第五十八條第五款之規定 ，而依建築法第五十八條，土石方回填應由原承造人或起造人為之，惟因本 件承造人、起造人所在不明無法通知，被告乃於完成公示送達後逕行辦理土 石方回填，是以被告之所為，係因原起造人、承造人依法令應為之行為不履 行而代其履行，應屬間接強制方法中之代履行，而非即時強制。 ⑷綜上，本件被告進行土石方回填，係依據建築法第五十八條第五款作成行政 處分，其執行方式則係依行政執行法第二十七條、第二十八條以代履行之方 式為之，非屬即時強制，是以自無行政執行法第四十一條之適用甚明，原告 依行政執行法第四十一條之規定請求損失補償，自無理由。 ⒊原告所主張之損失並非被告所為回填土石方處分所致： ⑴依行政執行法第四十一條之規定可知，人民「因」執行機關依法實施即時強 制，「致」其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責
於該人民之事由者，不在此限。是以必須人民所受之損失，與執行機關實施 即時強制之行為間，有其因果關係始得請求損失補償。 ⑵本件被告經公告完成法定程序辦理土石方回填，俟經中央信託局表示異議， 原告亦於九十年十月九日以偉字第（九○）○○三號函表示「該停工基地之 地下室內之支撐材料，全部屬偉泰實業股份有限公司所有」、「其損失得負 其法律責任及賠償責任」云云，為此被告遂於九十年十月三十日召開「中央 信託局函請給予合理期限以評估代位起造人維護八七莊建字第八八一號建照 工程鄰近居民公共安全與衛生之利弊乙案會議」，於會議結論中請原告倘願 無償辦理土石方回填作業，則請於九十年十一月二十日前提報施工計畫書報 府憑辦，逾期未提報，視為同意被告所作土石方回填作業之行政處分，被告 並於九十年十一月十二日以九十北府工施字第四一四一三二號函檢送該會議 紀錄在案。對此原告於九十一年十一月十三日以偉字第（九○）○○九號函 表示「實無能力接受貴局之建議，無償代行處理」，並遲至九十年十一月二 十日止，仍未見原告提報施工計畫書。 ⑶由上述可知，被告實已提供原告取回鋼支撐材料之機會，惟因原告無能力處 理而無法逕行取回，而非被告不予原告取回之機會，是以若果如原告所主張 其受有支撐材料無法取回之損害，亦非因被告將系爭工地回填，而係由於原 告無能力取回所致，蓋被告已提供原告自行取回之機會，此可由原告實際上 在可能之範圍內確有取回部分支撐材料，即可證明。 ⑷綜上，縱如原告所主張其受有支撐材料無法取回之損失，該損失亦係因原告 實際上無能力取回，而非被告進行土石方回填之執行行為所致原告自不得依 據行政執行法第四十一條之規定向被告請求損失補償。 理 由
一、本件被告代表人原為蘇貞昌，訴訟中變更為乙○○，業據新任代表人提出承受訴 訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、查本案工程經新莊市立基里里長陳情自八十四年開挖後迄今曠廢六年有餘，經被 告於九十年八月十七日會勘結論為：「本案地下室開挖閒置已久，基地積水甚深 ，短期若無法施工就公共衛生或避免潛在危險應立即回填，以確保鄰房安全。」 認本案違反建築法第五十八條第一項第五款規定，依行政執行法第二十九條及第 三十九條規定辦理回填作業。原告則於九十年十月九日函稱「該支撐材料係其公 司所有，其損失得負法律責任及賠償之責。」，並於九十年十一月十三日函稱無 法無償代行處理回填作業。嗣被告於九十年十二月二十六日回填土石方完成，原 告乃於九十一年四月二十六日請求特別損失補償一五、二七七、四八○元；被告 以九十一年五月二十八日北府工施字第○九一○二○七四三四號函駁，原告於九 十一年六月間提起行政訴訟，案經本院於九十二年六月十日以九十一年度訴字第 二一二○號裁定駁回原告之訴，原告除向最高行政法院提出抗告外，於九十二年 八月二十六日（被告收文日期）提起訴願，嗣經內政部以九十二年十月二十二日 台內訴字第○九二○○○七○八三號為訴願不受理之決定各情，有九十年八月十 七會勘紀錄、原告九十年十月九日偉字第（九０）００三號函、九十二年十二月 十四日偉字第（九０）００十一號函、被告九十年十月九日九十北府工施字第三
七０二一四號函、九十年十月十六日九十北府工施字第三七八三七０號函、九十 年十一月二十六日九十北府工施字第四二八九二０號函、被告九十一年五月二十 八日北府工施字第○九一○二○七四三四號函、內政部以九十二年十月二十二日 台內訴字第○九二○○○七○八三號訴願決定、本院九十二年六月十日九十一年 度訴字第二一二○號裁定等附卷可稽，復為兩造所不爭，堪認屬實。三、原告循序起訴意旨略以：原處分雖早於九十一年五月二十八日作成，同年五月三 十一日送達原告，但原告隨即於訴願期間內即九十一年六月四日表示不服，究不 能以此類情形於行政爭訟上得否逕提起一般給付訴訟，尚有疑問，即謂原告係未 於訴願期間提起訴願；況原處分未依行政程序法第九十六條第一項第六款規定， 表明其為行政處分之意旨及不服之救濟方法、期間及其受理機關，本有程序瑕疵 ，自不能認原處分已因訴願逾期而生形式確定力；又本件係因原告依行政執行法 第四十一條第一項規定，請求損失補償，而被告亦以此為前提，依行政執行法施 行細則第四十一條（第二項後段）規定，否准原告所請，是被告九十一年五月二 十八日北府工施字第○九一○二○七四號函性質上為否准之行政處分，應無疑義 ；訴願決定竟以訴願人非回填義務人，且謂代履行為行政事實行為，非行政處分 ，而為不受理決定，顯屬違法；再被告前未否定原告對於系爭支撐鋼材具有所有 權，後卻又未依職權調查，即以事涉私權爭執而否准補償請求，於法顯有違背之 處等由。
四、按「訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機 關收受之日，視為提起訴願之日。」、「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未 為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時， 視為於法定期間內所為。」分別為訴願法第十四條第四項及行政程序法第九十八 條第三項所明定。又人民在訴願期間以內，曾向原處分官署為不服之聲明，或誤 向非主管官署表示不服者，其訴願仍應認為合法，亦有改制前行政法院四十四年 判字第四七號判例要旨可資參照。
五、查被告以九十一年五月二十八日北府工施字第○九一○二○七四三四號函駁回原 告特別損失補償之請求；該駁回請求之處分函，於九十一年五月二十八日作成， 九十一年五月三十一日送達原告，惟原告隨即於訴願期間內即九十一年六月四日 因訴之選擇，逕向本院提起一般給付之訴（本院收案日期九十一年六月五日）， 並於九十一年七月三十日送達起訴狀繕本予被告，該事件經本院於九十二年六月 十日以九十一年訴字第二一二０號裁定（理由三）以「‥‥原告財產遭受特別損 失，因請求被告應賠償原告之損失。惟查原告請求之損失補償，是人民請求行政 機關依行政執行法四十一條第三項為損失賠償，揆諸前述，應係提起前述行政訴 訟法第五條請求損害賠償之課予義務請求，如經否准後，再就該否准之處分，循 序提起訴願及行政訴訟之行政救濟並一併請求給付，始為正辦，原告於被告否准 其之請求，未經請求課予義務訴訟之訴願程序，即逕行提起一般給付訴訟，自有 起訴不備其他要件之不合法，應予駁回。」為由而駁回原告所提給付之訴，原告 乃於九十二年八月二十六日（被告收文日期）改提訴願之事實，有被告九十一年 五月二十八日北府工施字第○九一○二○七四三四號函、本院九十一年訴字第二 一二０號裁定、案件索引資料、被告九十一年八月九日北府工施字第０九一０四
七三五三一號函等附卷可稽，復為兩造所不爭。茲上揭被告九十一年五月二十八 日函並未依法告知救濟期間，則依上揭行政程序法第九十八條第三項規定，原告 得於處分書送達（九十一年五月三十一日）後一年內聲明不服。茲原告因訴之選 擇，於九十一年六月五日逕向本院提起給付之訴，經上開裁定認應先經請求課予 義務訴訟之訴願程序而駁回原告所提給付之訴；惟查原告於九十一年六月間之訴 願期間內，業以訴狀表示不服原處分，並請求給付特別補償損失之意，該訴狀繕 本並於九十一年七月三十日送達被告（有本院九十一年七月二十五日九十院百審 三股九十一訴二一二０號函、被告九十一年八月九日北府工施字第０九一０四七 三五三一號函附本院卷可稽）；該不服原處分之表示，已由原告以書狀向被告表 示之；參照上揭訴願法第十四條第四項規定及改制前行政法院四十四年判字第四 七號判例要旨，應認原告已於法定期間（九十一年五月三十一日送達後一年內） ，對於原處分表示不服之意，要難認原處分已生形式確定力。被告謂原告所提訴 願已逾期，原處分應已確定云云，容非可採。
六、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利 益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、「本法所稱行政 處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對 外直接發生法律效果之單方行政行為，分別為訴願法第一條第一項、第三條第一 項所明定。又行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上 效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或 記載不得聲明不服之文字而有異，司法院大法官會議釋字第四二三號解釋至明。 次按「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失 時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。前項損失補償，應 以金錢為之，並以補償實際所受之特別損失為限。對於執行機關所為損失補償之 決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟。損失補償，應於知有損失後，二年內 向執行機關請求之。但自損失發生後，經過五年者，不得為之。」行政執行法第 四十一條定有明文。又「執行機關對於特別損失補償之請求，應於收到請求書後 三十日內決定之。執行機關為補償之決定者，應以書面載明補償之金額，通知請 求人或其代理人出據具領；為不予補償之決定者，應以書面載明理由，通知請求 人或其代理人。」行政執行法施行細則第四十一條亦有明定。七、本件原告請求補償主張之事實，乃被告對起造人昱全公司所申請在新莊工地開挖 面積三千平方公尺，深度九公尺，四週連績壁已完成並有鋼樑支撐之地下室，經 八十四年間開挖迄今已曠廢六年有餘，為免發生危險，雖通知起造人及承造人及 原告等利害關係人欲回填該地下室，惟卻未待原告將地下室支撐鋼材取回，隨即 實施回填工作，致造成原告之損失，主張被告應就其即時強制，致使原告財產遭 受特別損失，依行政執行法第四十一條第一項規定，請求被告應補償原告之特別 損失；嗣經被告依行政執行法施行細則第四十一條（第二項後段）規定，以九十 一年五月二十八日北府工施字第○九一○二○七四三四號函駁回原告之特別損失 補償之請求；查原告既主張被告回填之行為，係屬即時強制，並依行政執行法第 四十一條第一項規定，請求被告應補償原告特別損失；而對於執行機關所為損失 補償之決定不服者，行政執行法四十一條第三項已明定得依法提起訴願及行政訴
訟，是被告九十二年五月二十八日所為不予補償之決定，屬行政處分，彰彰明甚 ，原告依法自得對之提起訴願及行政訴訟；本件訴願決定認訴願人非回填義務人 ，且謂『代履行』為行政事實行為，非行政處分，而為不受理決定；惟查即時強 制之特別損失補償請求，與回填義務人為何人，係屬不同之問題，兩者並無必然 關聯性；至於即時強制所採取之必要處置，並未排除行政機關以代履行之方式為 之；是訴願決定顯已將即時強制之特別損失補償請求，與回填義務人為何人及行 政執行之代履行問題，混為一談。從而，訴願決定機關認被告九十二年五月二十 八日所為否准原告特別損失補償之決定，非屬行政處分，而從程序上予以不受理 ，容有違誤之處，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理，以昭折 服。
八、又本案既尚待受理訴願機關即內政部加以審查，程序未行，結論未定，則原告請 求判決撤銷原處分並命被告應就原告申請損失補償事件，作成准予補償之處分； 本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日 臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿 法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日 書記官 吳芳靜
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