臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第172號
原 告 周韓英雪
訴訟代理人 汪玉蓮律師
複代理人 汪銀夏
被 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 鄭永春
訴訟代理人 蘇鈺雅
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年8月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣玖仟玖佰壹拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。查本件 原告起訴時被告之法定代理人為張雲鵬，嗣於訴訟進行中， 被告之法定代理人變更為鄭永春，並由其具狀承受訴訟，有 承受訴訟狀附卷可參，則揆之民事訴訟法第175條及第176條 之規定，自屬合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國95年12月11日以坐落嘉義市○○段00000 地號 土地（權利範圍5 分之1 ）及其上同段1675建號（權利範 圍全部）即門牌號碼嘉義市○○街00巷00號3 樓1 建物（ 下稱系爭不動產）為訴外人周明賢向被告所負新臺幣（下 同）100 萬元之債務擔保及任一般保證人，並設定最高限 額抵押權150 萬元（下稱系爭最高限額抵押權）。訴外人 周明賢截至97年3 月11日尚有931,741 元本金未還，經被 告98年間向本院起訴，本院98年度重訴字第9 號判決以原 告於訴外人周明賢之財產強制執行無效果時，應給付被告 931,741 元及其利息、違約金，故上開判決就原告對訴外 人周明賢債務應負責之金額已確定為931,741 元。（二）被告於板信商業銀行股份有限公司99年間拍賣原告另筆坐 落嘉義市○區○○段○○段00000 地號土地及其上門牌號 碼為嘉義市○○路000巷0號建物事件（本院99年度司執字 第10147 號），以原告替訴外人周明賢保證之債務參與分 配，被告並寫聲明狀叫原告簽名、蓋章放棄先訴抗辯權， 由被告分配該筆抵押擔保債權931,741 元本金、利息及執
行訴訟費用，共1,050,822 元。故系爭不動產所擔保之債 權早於100 年3 月31日已完全清償完畢而消滅，系爭抵押 權所擔保債務既已清償完畢，則借款契約業已終止。（三）原告於105 年12月29日接獲被告對原告之系爭不動產聲請 拍賣抵押物強制執行之查封登記函，依民法第881 條之12 第1 項第5 款規定，最高限額抵押權人所擔保之原債權， 因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定（但非周 明賢之負債5,725,659 元）；又依民法第881 條之12第1 項第3 款之規定，本件最高限額抵押權所擔保之原債權， 因原告擔保債權所由發生之法律關係已終止，且因已清償 而消滅確定；復參照最高法院83年度台上字第1055號判例 所示既使最高限額抵押契約定有存續期間尚未屆滿，若是 其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在， 依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權 設定登記。
（四）綜上，本件最高限額抵押權所擔保之債權因清償而消滅， 抵押權登記亦應予以塗銷，但被告卻對原告之財產聲請強 制執行，由本院以105年度司執字第47224號受理，並對原 告財產實施查封，故另依強制執行法第14條規定，提起債 務人異議之訴，請准以撤銷強制執行程序。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
⑻被告有就訴外人周明賢上開520萬元及 70萬元之借款另行 對訴外人周明賢財產強制執行，有本院105 年度司執字第 00000號執行卷可參。故上開訴外人周明賢事後520萬元及 70萬元二筆之借款契約與本件100萬元之借貸契約無關。 系爭最高限額抵押權之債權既已確定，且原告為訴外人周 明賢所擔保之債權931,771 元本金、利息及執行訴訟費用 共計1,050,822 元，已於100 年3 月31日全部清償完畢而 消滅，原債權亦沒繼續發生（因就系爭100 萬元之借貸於 第一次95年12月11日撥款100 萬元給訴外人周明賢後直至 被告105 年12月22日對原告聲請拍賣抵押物時，並未再撥 款）。原告並非訴外人周明賢另筆債務之連帶保證人，被 告與訴外人周明賢另筆借貸與原告無關，不能與本件抵押 權擔保之原債權混為一談。被告於105 年12月22日對原告 系爭不動產聲請拍賣時，對於原告並無任何債權存在，故 不能對系爭抵押物行使權利，則本院105 年度司執字第00 000 號強制執行程序應予撤銷。
（六）並聲明：確認被告就原告所有系爭不動產，於95年12月11 日登記擔保債權總金額150 萬元之最高限額抵押權及其所 擔保之債權皆不存在；被告應將前項抵押權設定登記予以
塗銷；本院執行處105 年度司執字第47224 號強制執行程 序應予撤銷；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）訴外人周明賢分別於95年12月11日、96年1月18日、96年8 月21日，陸續向被告借貸100萬元、70萬元、520萬元等三 筆款項。其中原告就上開 100萬元借款擔任保證人，並於 95年12月6 日將名下所有系爭不動產提供予被告設定最高 限額抵押權 150萬元，擔保訴外人周明賢及原告對被告現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權 設定契約書所定債權最高限額內之借款…與授信有關之債 務及其利息、遲延利息、違約金…等，系爭最高限額抵押 權存續期間為95年12月6日至135年12月6日止。（二）被告為保全訴外人周明賢之全部借款債權，於96年7月3日 另徵訴外人周明賢名下所有坐落嘉義市○○段00000 地號 土地及其上同段1673建號（門牌號碼為嘉義市○○街00巷 00號)建物及同段1674 建號（門牌號碼為嘉義市○○街00 巷00號2樓1）之建物，提供予被告設定最高限額抵押權62 4 萬元，擔保訴外人周明賢對被告現在（包括過去所負現 在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權 最高限額內之借款…與授信有關之債務及其利息、延遲利 息、違約金…等，該抵押權存續期間為96年7月3 日至136 年7月3日止。
（三）訴外人周明賢於97年3 月11日起未依約繳交前揭三筆借款 本息，被告請求訴外人周明賢及原告負清償債務之責，經 本院98年度重訴字第9 號判決在案。嗣後原告所有之他筆 建物經他債權人強制執行（本院99年度司執字第10147 號 ），被告具狀參與分配並受償債權本金931,741 元及利息 、違約金及執行訴訟費用，此受償部分被告並無異議，但 無礙被告對系爭不動產行使最高限額抵押權。
（四）被告目前債權未受償餘額為5,734,655 元及其利息、違約 金，於99年10月27日聲請執行拍賣訴外人周明賢所有之抵 押物（本院99年度司執字第926 號），惟經第二次拍賣底 價4,101,000元流標，已不足清償剩餘債權，故於105年12 月21日聲請執行拍賣原告所有之抵押物（本院105 年度司 執字第47224號）。
（五）原告主張其所設定之系爭最高限額抵押權僅擔保該筆 100 萬元借款債務，因前揭執行案件（本院99年度司執字第00 000 號）清償而消滅，應塗銷抵押權登記云云。本件原告 設定之最高限額抵押權在150 萬元之限度內，擔保被告現 在已發生及將來可能發生之債權，並不以前揭100 萬元之
借款債權為限，有抵押權設定契約書可稽。基此，被告前 揭三筆債權於最高限額內，均屬系爭最高限額抵押權之擔 保範圍。
（六）本件原告雖主張被告前揭該筆100 萬元借款債權已於本院 99年度司執字第10147 號執行案件受償，惟尚有前揭70萬 元、520 萬元二筆借款尚未全部受償，則抵押物所擔保之 債權既未消滅，被告本得對抵押物行使權利。
（七）綜上所述，被告得依民法第873 條之規定，於150 萬元範 圍內實行抵押權，為此被告依法聲請對系爭抵押物實行拍 賣（本院105 年度司執字第47224 號）為有理由，原告之 主張要無可採。
（八）並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執事項：
（一）訴外人周明賢分別於95年12月11日、96年1月18日、96年8 月21日，陸續向被告借貸100萬元、70萬元、520萬元等三 筆款項。其中原告就上開 100萬元借款擔任保證人，並於 95年12月6 日以其所有系爭不動產提供被告設定最高限額 抵押權150萬元，其存續期間自95年12月6日至135年12月6 日止。
（二）本院98年度重訴字第9 號判決原告於訴外人周明賢之財產 強制執行無效果時，應給付被告931,741 元及其利息、違 約金。該筆債權已於本院99年度司執字第10147 號執行案 件受償完畢。
（三）訴外人周明賢尚積欠被告5,734,655 元及其利息、違約金 之借款未清償，被告於99年間聲請執行拍賣訴外人周明賢 所有之抵押物（本院99年度司執字第926 號）流標，並於 105年12月21 日聲請執行拍賣原告所有之系爭不動產，由 本院105年度司執字第47224號執行事件受理在案。四、本件之爭點厥為訴外人周明賢向被告借貸之 70萬元、520萬 元二筆債務，是否為本件系爭最高限額抵押權之擔保範圍？ 兩造各執一詞，本院經查：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂 有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間 之法律關係，亦非不得提起。最高法院42年臺上字第1031 號判例要旨可資參照。本件原告主張系爭不動產設定最高
限額抵押權及其所擔保之債權已全數清償而不存在，為被 告表示不同意，則兩造間就系爭最高限額抵押權及其所擔 保之債權存在與否存有爭議，將使原告私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以確認判決予以除去，因認原告 有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，自 無不合，先予敘明。
（二）系爭不動產抵押權擔保範圍包含訴外人周明賢向被告借貸 之70萬元、520 萬元二筆債務：
1、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力，惟關於最高限額抵 押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前 可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視 為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之 債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院84年度台上字 第1967號判例意旨參照）。查系爭不動產上設定之最高限 額抵押權擔保之債權範圍，依抵押權設定契約書其他約定 事項記載為：「擔保物提供人所提供本抵押物之擔保範圍 ，依照左列第（二）款之規定。（二）為債務人對抵押權 人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵 押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支 、墊款、保證、信用卡消費款、及其他與受信有關之債務 及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保 險費、取得執行名義之費用、實行抵押權之費用與因債務 不履行而發生之損害賠償。」，亦即系爭不動產擔保債權 範圍乃包括上開約定事項所載之全部債權。
2、96年3月20日修正，同年9月28日施行之新增條文民法第88 1 條之1 第1 項對於最高限額抵押權定義為：「稱最高限 額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就 債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內 設定之抵押權」，同條第2 項復就最高限額抵押權所擔保 的債權限制為：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一 定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」。而 依民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881 條 之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第 881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權 編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，即民 法第881 條之1 第1 項仍溯及適用於修正施行前的最高限 額抵押權。查，本件最高限額抵押權之其他特約事項既記 載如上述，從而，系爭不動產擔保之債務範圍當然包括債 務人周明賢向被告借貸之70萬元、520 萬元二筆債務，無
庸置疑。
（三）系爭不動產所設定最高限額抵押權擔保之債權，於本院99 年度司執字第10147 號執行案件受償完畢時，尚未確定： 1、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權 存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消 滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續 發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契 約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項 所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相 似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終 止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任 。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的 ，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發 生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發 生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有 抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人 於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後 所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實 行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約 而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台 上字第1097號判例意旨參照）。又96年3 月28日增訂公布 （並於公布後6 個月施行）之民法第881 條之1 所定之最 高限額抵押權，其所擔保之債權，依同條第2 項規定，固 以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限 。惟所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當 然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性法律關係所 生之債權。是此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生 之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦 為抵押權效力所及。且該抵押契約如定有存續期間者，訂 立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在 存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期 間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於 抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外， 自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契 約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未 發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆
滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最 高法院99年度台上字第863 號判決意旨參照）。 2、查，本件系爭最高限額抵押權之存續期間自95年12月6 日 起至135 年12月6 日止，其擔保之範圍，依系爭其他約定 事項之規定，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債 權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證、信用卡 消費款、及其他與受信有關之債務及其利息、遲延利息、 違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、取得執行名義之 費用、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠 償，已如前述。而本件系爭最高限額抵押權原設定義務人 原告對於訴外人周明賢所積欠被告931,741 元及其利息、 違約金，已於本院99年度司執字第10147 號執行案件受償 完畢。但訴外人周明賢分別於96年1 月18日、96年8 月21 日，陸續向被告借貸70萬元、520 萬元等二筆款項。雖訴 外人周明賢另提供不動產為擔保，且系爭不動產上現所執 行之債權，係訴外人周明賢對被告之消費借貸債務等事實 ，均為兩造所不爭，並據本院調取本院105 年度司執字第 00000 號民事強制執行卷宗核閱無訛。則依上揭意旨及上 開設定契約書之約定，系爭債務自屬系爭最高限額抵押權 擔保之範圍，於系爭債務尚未清償且抵押權存續期間屆至 前，系爭最高限額抵押權當無消滅之理。
3、至定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者， 在期間未屆滿前，擔保之債權所由生之契約已合法終止， 或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不 再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確 定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押 權設定登記，固有最高法院83台上字第1055判例可資參照 。惟其中所謂「其他事由而消滅」於原抵押人移轉抵押物 所有權之情形時，應須為最高限額抵押權人所明知且有意 拋棄其擔保權利（例如出具同意塗銷抵押權之書面）者， 始克當之。（最高法院99年度台上字第863 號判決意旨參 照）。本件系爭抵押物設定登記範圍所揭訴外人周明賢於 被告銀行尚有前開70萬元、520 萬元之債務尚未償還，益 證，系爭不動產於訴外人周明賢積欠被告931,741 元及其 利息、違約金，於本院99年度司執字第10147 號執行案件 受償完畢後，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並未全部 清償完畢，核與已無債權存在之情形不符，揆諸前開說明 ，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於原告清 償被告931,741 元及其利息、違約金後即告確定云云，難
以採信。
（四）綜上，原告主張系爭不動產最高限額抵押權擔保之債權於 其清償該抵押債務後即告確定，訴外人周明賢嗣後對被告 所負債務已非系爭不動產最高限額抵押權擔保範圍云云， 並無可採，被告抗辯系爭最高限額抵押權擔保之債權並未 消滅等語，堪認為真實。是原告請求確認被告就原告所有 系爭不動產，於95年12月11日登記擔保債權總金額150 萬 元之最高限額抵押權及其所擔保之債權皆不存在；被告應 將前項抵押權設定登記予以塗銷；本院執行處105 年度司 執字第47224 號強制執行程序應予撤銷為無理由，應予駁 回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1 項定有明文，經核本件訴訟費用額為裁判費 9,910 元，應由敗訴之原告負擔，爰依上揭規定確定如主文 第二項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
民事第二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 陳雲平
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