臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第134號
原 告 蕭林秀姐
訴訟代理人 張麗雪律師
被 告 葉芳子
訴訟代理人 張巧妍律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國106年8月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰柒拾萬元及自民國一○三年九月二日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣貳拾萬零伍佰元及自民國一○六年二月二十二日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息訴訟費用由被告負擔。
原告以新台幣陸拾參萬參仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行；被告以新台幣壹佰玖拾萬零伍佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之 基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在 訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之 訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高 法院90年度台抗字第519號裁判意旨參照）。查本件原告起 訴時，原主張以民法第359條請求解除契約。嗣於106年6月5 日民事準備書續狀追加依民法第353條、第256條規定解除契 約，請求回復原狀。經核其追加請求權基礎，請求基礎事實 仍未改變，且有利於兩造在同一程序上加以解決，避免重複 審理，進而為統一解決紛爭，揆諸上揭規定，尚稱相符，應 予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於103年8月間向被告購買嘉義縣○○鄉○○段000 地
號土地、地目建、權利範圍全部（下稱系爭土地），價金 新台幣（下同）170萬元，買賣契約第7條約定「賣方保證 本契約標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占 用他人土地之情事」，原告已依約付清款項，被告業已移 轉所有權登記，並點交原告使用，原告取得所有權後至10 3年11月間陸續於土地上砍樹、清垃圾、整地、興建圍牆 ，將該土地圍起來，準備興建房屋。不料104年系爭土地 周圍之住戶向縣政府連署陳情系爭土地寬約3公尺至4公尺 部分係供公眾通行之既成道路，已通行近40年，經民雄鄉 公所104年8月7日嘉民鄉建字第1040016820號函及嘉義縣 政府104年7月30日府建道地字第1040139886函，判定該地 部分土地（寬度4公尺）為供民眾通行已達30年以上之既 成道路，不得違反通行目的之占用或破壞，應拆除圍牆回 復通行原狀，並經高雄高等行政法院104年度訴字第364號 判決維持民雄鄉公所之判定，該土地之部分土地既作既成 道路，其效果形同公眾有權使用，原告無法依「建」地目 為通常建屋及占有之使用。
（二）原告購地前不知系爭土地為供公眾通行之既成道路： 1.買賣契約未載明約定系爭土地有部分土地供公眾通行，原 告是為建屋而購地（詳行政訴訟案卷一第273頁背面蕭武 亮證詞）。
2.原告購入系爭土地後隨即雇工整地、清理樹木及垃圾，將 土地圈圍起來作建屋準備，後嘉義縣政府判定已有既成道 路，原告遂提起行政訴訟，訴請嘉義縣政府撤銷行政處分 ，衡諸上情，亦可斷定原告不知悉系爭土地作為公眾通行 之用。
3.原告配偶蕭武亮於93年取得639土地所有權，該地原來種 甘蔗，之後借給親戚放怪手，因639土地面臨178縣道，蕭 武亮自639土地與638土地之地界線以烤漆板圍起來，只留 從178 縣道出入之出口，蕭武亮平常與被告親族沒有來往 ，不知被告家族間約定如何使用系爭土地。
4.原告配偶蕭武亮取得639土地至原告購入638土地約為20年 ，原告居住林子尾29之12號房屋大約20餘年，20年時間尚 與構成既成道路的條件之一「經歷之年代久遠（一般人無 復記憶其確實之起始）而未曾中斷」不符，原告縱使在系 爭土地附近居住20年或原告配偶取得阰鄰不動產20年，亦 無法直接據此認定原告知悉系爭土地作為既成道路。 5.原告購地前，系爭土地現況種果樹、堆置垃圾、雜草、保 特瓶、沒有電線桿、變電箱、水溝蓋，有鋪柏油但已經破 損及坑洞（參高雄高等行政法院104年訴字第364號卷一27
1至273頁，證人林誌峰之證詞），另參證人蕭谷郎於鈞院 亦證稱系爭土地出售予原告前確實種很多果樹，系爭土地 的現狀，一般人至多會認為是地主沒有圈圍，疏於管理， 令附近民眾貪圖便利而利用通行或是私人所有私設巷道而 已。
6.系爭土地地目為「建」、非「道路」，被告數十年來未向 稅捐機關辦理以無償供公眾通行之道路土地減免地價稅， 原告購地後，同樣未申請減免地價稅，兩造依一般交易常 規繳納增值稅，被告不享受租稅之優惠實是有意隱瞞既成 道路之事實，令原告無法從政府公示資料查知土地使用情 況，原告認知系爭土地為一般建地才會續繳地價稅。 7.系爭土地為建地，一般而言，若無位於特定地區如水源保 護區、山坡地保留區或其他禁限建規定，通常情況應可建 屋，一般人亦是如此認知，原告購地目的亦是要建屋，為 被告所知（否則被告怎會說沒有擔保全部可建屋？），然 而系爭土地實際上會被既成道路切割成數塊，全部不能建 築房屋，被告明知又故意隱瞞真相，被告履行債務背乎誠 信原則。
8.系爭土地依嘉義縣政府之判定為既成道路，即土地上有公 用地役權，與被告於契約第７條所保證「契約標的物產權 清楚」（意指產權完整沒有其他物上負擔）相違甚明。（三）「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條 之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵， 亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」、「 買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之 責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形 5解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」、「 契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領 之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加 自受領時起之利息償還之」、「解除權之行使，不妨礙損 害賠償之請求」民法第354條、359條、259條、260條定有 明文。被告出售之土地有必須供作既成道路使用、無法建 屋及占用之重大瑕疵，原告已於106年2月2日以嘉義中山 路郵局36號存函通知被告土地之瑕疵行使解除契約權，被 告已接獲該存函。
（四）大法官會議解釋第400號解釋文及理由書所論述：「憲法 第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人 依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能， 並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、
發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要， 國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償 ，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而 成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使 用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，……… 」、「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法 律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承 認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判 字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成 立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所 有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾 中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長 久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如 始於日據時期、八七水災等）為必要」。依上解釋，系爭 秀林段638地號土地，既經嘉義縣政府判定屬既成道路供 公眾通行，其土地即存有公用地役權，土地所有權人雖然 有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公 眾通行之目的，不得自由收益使用，系爭土地在權利及物 之效用上均有瑕庛，相當明確，被告已違反賣方應承擔之 權利及物之瑕疵擔保責任，且被告於買賣契約第7 條保證 「賣方保證本契約標的物產權清楚，並無一物數賣、被他 人占用或占用他人土地之情事」，對標的物權利之完整及 物之無人占用為特別之擔保，原告除依起訴狀主張民法第 359條請求解除契約外，併同主張依民法第353條、256條 規定解除契約，請求回復原狀。
（五）兩造買賣契約解除後，原告得請求回復原狀及損害賠償， 金額如下：
1.被告應返還已受領之償金170萬元，並加計自受領時起之 利息。該土地為103年9月1日登記完畢，而契約約定應於 登記完成時付清尾款，故至遲被告於103年9月1日已受領 價金，爰依103年9月2日為利息起算點。
2.原告取得系爭土地後，為興建房屋而砍樹、清垃圾、整地 、興建圍牆等，支出材料及施工工資計20萬500元，被告 應如數賠償。
（六）對被告答辯之陳述：
1.據民雄鄉公所於104年8月7日檢附系爭土地2013年7月（民 國102年）google地圖之照片，係自系爭土地北側與嘉178 縣道○000地號土地交界處從上拍攝，照片顯示系爭土地 與639土地交界之轉角有留出空間，再往南即見樹木密集
、垃圾、雜草叢生之樣貌；另一張照片為系爭土地西側阰 鄰土地建屋前（民國101 年）拍攝，拍攝地點同上，照片 中同樣可見系爭土地僅在與178縣道、639土地交界處留出 空間，土地內部有樹木、雜草與垃圾，又據證人即受委託 代原告整地、清理現場之林誌峰證稱「（現場履勘的時侯 還是很亂，你當時是去清理什麼？）就是樹木、垃圾把他 清開。」、「（問：你用什麼機械清理？）山貓。」、「 （問：你是去清理什麼垃圾？）就是保特瓶、雜草。」、 「（問：當時有無看到電線桿、變電箱及水溝蓋之類的公 共設施？）沒有看到，有鋪柏油，但已經破損及坑洞，其 餘就只有雜草。」（高雄高等行政法院104年訴字第364號 卷一第271至273頁），與原告所述購買該地時，該地現狀 種植樹木（香蕉、龍眼、荔枝、芒果等果樹密集）、堆積 垃圾等語相符，原告實無法自土地現狀得知土地屬供公眾 通行之既成道路。
2.依原證2 號連署書記載「本村村民蕭銅河居住在嘉義縣○ ○鄉○○村○○○00號，住家之土地，前係與同一祖先之 後代而公同共有，在早年分割後，蕭先生於40多年前，即 與姑丈協議，留出一條道路即秀林段643、638地號供大眾 通行使用」云云，連署書第一頁上有蕭銅河簽章，而蕭銅 河即為被告配偶蕭金河之兄弟，被告係因配偶贈與土地， 之後再與蕭銅河合併分割才取得系爭土地所有權，被告對 系爭土地有連署書所載數十年供大眾通行之事實，難推諉 不知；又被告出售之土地有供公眾通行之事實屬所有權重 大瑕疵及使用限制，被告於買賣時若有據實相告，依通常 生活經驗，對此有利被告事項，必然會要求將該事實明文 記載，避免日後產生爭議，更不會在契約明文約定「賣方 保證本契約標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用 或占用他人土地之情事」（第7條），被告辯稱「在特別 約定事項欄有記載『現況交地』...因為代書認為兩造均 為附近居民，應該清楚」，惟「現況交地」一詞，至多僅 能解釋為土地上的樹木、雜草、垃圾，原告要自費清除， 被告不負清理之責，契約之所以沒有其他特約事項，應是 賣方沒有告知沒有要求載明，可從契約中仍保留第7條約 定為證，蓋土地供公眾通行，賣方根本做不到契約第7條 保證之責，代書應會將該條刪除，代書未將該條刪除仍保 留於契約中，就可推論代書不知、買方也不知。 3.被告另辯稱原告講地價格較公告現值為便宜，推論原告知 悉該土地要供公眾通行云云，惟查：
(1)系爭土地係被告找人詢問原告有無購買意願，價格亦是被
告提出，原告查證土地屬建地可興建房屋，評估可接受才 成交，當時完全未考慮公告現值，況且依民雄鄉公所之判 定，既成道路寬約4公尺，而系爭土地總寬度約7公尺，土 地4/7約177.95平方公尺，無法作私人使用，可用面積僅 剩133.46平方公尺，依被告請求函查大林地政事務所復函 ，嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地104年5月每平方 公尺交易價格為12,780.62元，換算每坪價格為38,661元 ，而非被告所主張之42,251元。系爭土地扣除依嘉義縣政 府判定之既成道路寬度4公尺，僅剩133.46平方公尺，以 原告購入之170萬元計算，每平方公尺12,737.9元，單就 價格比較，系爭土地沒有較便宜。原告購買的價格170萬 應係落入陷阱。
(2)再者，上開869、870地號土地，面寬約22公尺，長86.9公 尺，形狀四方，規劃建屋14間，土地利用價值不菲。然民 雄鄉公所判定之既成道路位置位於土地中間，則系爭土地 被道路切割為2或3小塊，形狀狹長、面窄、無法建屋，亦 無其他利用價值，土地價值幾乎為零，原告若事先知悉， 不要說170萬，應該連17萬也不會購買。則原告以170萬購 入，應係落入陷阱。
(3)同段869及870地號出售價格確與系爭土地不相上下，系爭 土地不僅沒有較便宜，且土地使用收益、建屋等情況「輸 」很大。
4.依嘉義縣財政稅務局函，被告並未以「無償供公眾通行之 道路土地」為由依土地稅減免規則第9條規定申請減免系 爭土地地價稅，令外人無法查證！可證實原告購地之初， 向地政單位、稅捐單位查證，均稱土地為建地，要依法繳 交地價稅、增值稅相符，原告無法從公示資料得知系爭土 地已作公眾通行，被告本可申請免稅，為何不提出申請？ 是否欲隱匿土地已做道路使用之真相來誘騙不知情的人上 當？
5.被告或被告前手與親族約定將土地供公眾通行，外人本無 法得知，原告購地前系爭土地之現狀，只會讓人以為係地 主疏於管理、未將土地圈圍或基於親族情誼未禁止他人從 土地經過，偶而有人為求便捷會從該地通行，但「有人通 行」不代表就是「作既成道路供公眾通行」，被告仍應就 「原告知悉」乙節提出證據方法。
6.被告身家豐厚，富甲一方，有心做功德，就不該將40餘年 前已與親族約定做公眾通行之既成道路土地以欺瞞方式出 售予原告，反過來要求原告要做功德留路給他人通行，實 屬荒謬！
7.參考嘉義縣財政稅務局函及原告當庭提出之104年、105年 地價稅單，被告明知系爭土地已做既成道路供公眾通行， 同一條道路後端屬其親族所有之643、655地號土地均已向 政府申請減免地價稅，被告為何不申請？其居心為何？是 否不願留下資料供人查詢？另一方面，益證原告所稱購地 當時向地政、稅務機關查詢，公示資料無異常，系爭土地 屬一般之建地，可供建屋，要依法繳土增稅、地價稅，原 告才放心購入，足堪憑信。
8.再者，若原告知悉系爭土地供公眾通行之情事（此為假設 用語），購入後怎會不去向稅捐機關申請減免地價稅，省 下為數不少之稅捐？原告購入系爭土地後隨即雇工整地、 清理樹木及垃圾，將土地圈圍起來，準備建屋，豈知在原 告未及建屋前，鄰近居民向民雄鄉公所陳情，嘉義縣政府 判定早年已有既成道路，原告遂提起行政訴訟，訴請嘉義 縣政府撤銷行政處分，衡諸上情，亦可斷定原告不知系爭 土地作為公眾通行之用，否則何需花精力、金錢做這些無 用的事？
9.系爭土地形狀狹長（寬北邊約6.5公尺、南邊約9公尺不等 ;長度為35公尺至40公尺等），扣除4公尺寬、長度全部之 既成道路，土地面積僅剩不到一半，道路隔斷土地，地形 、地貌無法建屋，亦無可使用之價值，假設知悉此節，原 告不會與自己的金錢過不去，絕不會購入，被告主張出售 價格較同期鄰近土地相對便宜云云；惟，買賣價金本是雙 方議定，沒有絕對標準，原告購地時不知系爭土地有既成 道路之瑕疵，購地價格自無便宜與否的問題，不能以價格 來恣意攀誣推論；又被告所舉鄰近土地，以秀林段646土 地而言，該土地地形面寬、方正好規劃、買方用來蓋屋出 售、被告在契約擔保「可供建築，無禁限建問題，否則解 除契約，退還價金」，交易條件與系爭土地差異頗大，難 以相提並論。
10.被告提出之最高法院88年台上字第199號判決並非最終確 定判決，該案最後確定判決為90年台上字第753號判決係 認定「上訴人（註：出賣人）於招標時，明知系爭土地上 有既成道路，故意不告知有上開（價值）瑕疵存在，並無 不合……。又按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民 法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或 減失其價值之瑕疵，出賣人如有故意不告知其瑕疵之情形 時，買受人縱係因重大過失而不知買賣標的物有瑕疵存在 ，出賣人仍應負物之瑕疵擔保責任，此觀民法第三百五十 四條第一項、第三百五十五條第二項但書之規定自明。本
件上訴人標售時，投標須知上雖載明：「現狀標售」，但 上訴人早知系爭土地部分在既成巷道上，不將該項（價值 ）瑕疵載明投標須知上，故意不告知其瑕疵，且被上訴人 於投標前到過現場，無從知悉上情，並無明知或重大過失 而不知有上開瑕疵存在，為原審所認定之事實，則依民法 第三百五十五條第二項但書規定，上訴人仍難免負物之瑕 疵擔保責任」，請鈞院詳參。
11.系爭土地於40多年前，於被告與親族間已約定留設道路供 公眾通行，為被告明知之事實，卻於出售土地時故意不告 知此瑕疵，在買賣契約僅記載「現況交地」，而既成道路 之公用地役權非民法或其他法律規定之物權，無需至地政 機關登記，原告無從自地政機關之公示資料查知，系爭土 地的土地謄本或權狀無公用地役權的記載，原告縱使閱覽 產權資料，亦無法得知，原告又非被告親族間之人，無從 得知被告與親族間之約定，而土地現況種果樹、堆置垃圾 、雜草、保特瓶、沒有道路應有的電線桿、變電箱、水溝 ，有鋪柏油但已經破損及坑洞等，原告未認知系爭土地有 部分作為既成道路供公眾通行，難謂有何重大過失；縱認 原告有重大過失，因被告係故意不告知瑕疵，又進一步保 證「契約標的物產權清楚」（意指產權完整沒有其他物上 負擔及用益負擔），被告仍應負瑕疵擔保之責。 12.原告未主張通行系爭土地之各別民眾對原告取得公用地役 權，而係主張不特定之公眾對系爭土地存在有公用地役權 之法律關係，原告雖然有所有權，但其所有權之行使會受 限制，不得違反供公眾通行之目的，不得自由收益使用， 形同類似用益物權的限制，系爭土地同有權利及物之效用 之瑕疵，相當明確。被告舉地主對第三人請求確認土地使 用權不存在之判決，應無相關。
（七）並聲明：1、被告應給付原告170萬元及自103年9月2日起 至清償日止依年利率百分之五計算之利息。2、被告應另 給付原告貳拾萬伍佰元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止依年利率百分之五計算之利息。3、原告願供擔保， 請准宣告假執行。4、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）本件原告主張其向被告買受前項土地價金為170萬元等情 ，被告並不否認，惟主張土地有買賣瑕疵其得依法解除云 云，及其於買受後為興建房屋而砍樹、清垃圾、整地、興 建圍牆等支出材料及施工工資計20萬5百元，請求被告如 數賠償云云，均無理由，說明如後：
1.按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務 者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；民 法第348條第1項、第353條定有明文。又物之出賣人對於 買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人 時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效 用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者， 不得視為瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買賣因物有瑕疵 ，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得 解除其契約或請求減少其價金。民法第354條第1項、第35 5條第1項及第359條定有明文。
2.經查系爭638號土地北臨嘉178號縣道，坐落民雄鄉秀林段 635號及同段639號土地之間，其東側為同段639地號土地 ，西側為同段635地號土地，南端銜接民雄鄉秀林村之村 里道路；而原告居住之門牌號碼嘉義縣○○鄉○○段○○ ○00○00號房屋，位於系爭638號土地對面，另系爭638號 土地東側之民雄鄉秀林段639地號土地為原告先生蕭武亮 所有，與系爭土地相連，均由北通行嘉178縣道，此有土 地登記簿謄本、地籍圖謄本及網路地籍圖資可參，是以系 爭土地之現狀，為村人長久以來之出入通路乙情，為兩造 均明知之事實。
3.原告夫妻於買受系爭土地後，立即將系爭638號土地之臨 嘉178縣道路之出入口，圍設鐵皮圍籬，此有原告提出之 高雄高等行政法院104年度訴字第364號判決載：「系爭土 地上之系爭道路，在原告購得系爭土地後，原告之夫蕭武 亮以擬建屋為由而封阻道路，不讓人通行，並非前地主封 路之事實，業經原告之夫蕭武亮在本院105年9月22日準備 程序證述明確，有準備程序筆錄可稽」，及網路102年7月 Google街景圖及系爭土地之現行照片可參，足認原告於買 受系爭638號土地，雖知部分土地係供作民雄鄉秀林村之 村里道路，仍無礙其購買之意。
4.茲因兩造均知悉系爭土地之現狀難作為建地使用，故買賣 價金以低於公告現值185萬8494元（計算式：311.41×596 8 ＝1858494）之170萬元成交，此亦有原告起訴狀後之土 地登記簿謄本可參。
5.另系爭不動產買賣契約書第二條第（三）款亦載：「買方 於簽訂本契約前確已至買賣標的所在地現場詳細檢視，並 充分瞭解出賣不動產之產權相關資料」及於特別約定事項 欄記載：「現況交地」，及參上述原告夫妻於買受系爭土 地後，立即將系爭638號土地之臨嘉178縣道路之出入口，
圍設鐵皮圍籬等情，該土地確實已依現況點交原告占有。 6.基此，系爭638號土地既經依現狀交付予原告，且土地之 通行現狀既為原告所明知，依民法第355條第1項規定，被 告並不負擔保之責，則原告據以土地有無法建屋占用之瑕 疵，解除買賣約契約、回復原狀或物以及損害賠償云云， 自非可採。
（二）本件原告確實知悉系爭638地號土地供作民雄鄉秀林村之 村里道路：
1.系爭638號土地東側之民雄鄉秀林段639地號土地為原告先 生蕭武亮所有，為原告不爭之事實，而上開639地號土地 重測前為民雄鄉林子尾段155地號，早於民國36年5月16日 土地總登記，即為原告先生蕭武亮父親蕭樹所有，蕭武亮 於85年12月10日分割繼承取得，此有土地登記簿謄本2份 可參。
2.原告居住之門牌號碼嘉義縣○○鄉○○段○○○00○00號 房屋，位於系爭638 號土地對面，為原告不爭之事實，該 房屋之基地為同段860地號，現亦為原告先生蕭武亮於93 年10月27日共有物分割取得，此有土地登記第二類謄本可 參。
3.另案高雄高等行政法院104年度訴字第364號確認法律關係 存在（不存在）事件（以下簡稱另案）之證人蕭謹雄證稱 ：「（原告訴訟代理人問：（提示上開航照圖供證人閱覽 ，原告住在何處）？）她住178縣道北邊，蕭武亮從小舊 址就在普安宮附近，目前已經翻修為新屋」、證人蕭谷田 亦證稱：「蕭武亮目前住的地方是他父親分割給她們的， 所以他們從小就住在封路的正對面，在經營怪手修理買賣 」云云（見該卷第182頁反面）；足證原告與先生蕭武亮 均居住於當地，知悉系爭土地之通行情形。
4.原告先生蕭武亮於另案證稱：「（法官問：你們何時住在 該址（指嘉義縣○○鄉○○段○○○00○00號）？約94至 95年房子蓋好之後就住在那裡）」、「（法官問：那塊土 地（指蕭武亮所有之民雄鄉秀林段639 地號土地）何時開 始使用？）原來是種鳳梨，放了很久」、「（法官問：何 時在那個地方放怪手？）很久了約十年」（見該第270頁 反面）、「我不否認10年前是還有人通行」、「（法官問 ：蕭武亮先生，你在10年前蓋房子以前，有無住在哪裡？ ）是住在附近的舊矮房子」、「（法官問：你何時住在那 舊房子？）小時後我有搬出去一陣子」、「（法官問：你 在那個地方住幾年？）約住20幾年」、「（法官問：對於 蕭謹雄上開證詞是否否認？）不否認」（見該卷第272頁
反面）；係證述於94至95年就住在嘉義縣○○鄉○○段○ ○○00○00號房子，此之前住在附近的舊矮房子約住20幾 年，伊所有之秀林段639地號土地，原先種鳳梨，後來放 怪手至今約10年。
5.原告哥哥林鋕鋒於另案證稱：「（法官問：林鋕鋒先生你 是何時開始在那裡（指蕭武亮所有之民雄鄉秀林段639地 號土地）放怪手？）約10幾年」（見該卷第271頁反面） 、「（法官問：你放怪手的時候，原告是否已經在那裡蓋 房子？）已經蓋房子了，是蓋房子之後才開始放怪手」、 「（法官問：系爭巷道在你10年前開始放置怪手的時候， 有無該巷道存在？）有一條小路，沒有什麼人在通行」、 「（法官問：系爭巷道在放置怪手的對面後來（按：應是 之前）有蓋房子，你是否知道何時蓋的？）知道，好像已 經有4-5年了」（見該卷第272頁），證實其於10幾年前在 蕭武亮所有之秀林段639地號土地放怪手時，系爭土地即 有一條小路，且原告在伊放怪手之前4-5年，已在系爭土 地對面蓋房子居住。
6.原告哥哥林鋕鋒於另案證稱：「（原告訴訟代理人問：林 鋕鋒先生你去清理土地上垃圾的時候，當時有無看到電線 桿、變電箱及水溝蓋之類的公共設施？）沒有看到，有鋪 柏油，但已經破損及坑洞，其餘就只有雜草」（見該卷第 273頁反面），足證系爭土地原有鋪設柏油。 7.原告先生蕭武亮於另案證稱：「（法官問：買地時有無去 現場看過？）有，現場長草，是有人通行，但不多」、「 （法官問：經過系爭巷道的人，你是否每個都認識？）大 部份都認識，僅有部分較年輕的不認識」、「（法官問： 有無外地的車輛進出？）沒有，因為路小，所以大部分都 是摩托車在裡面繞行」、「（法官問：摩托車經過的人你 都認識嗎？）大部份都認識」、「（法官問：你是否可以 告知都是何人騎摩托車經過那裡？）住在裡面的人會騎車 繞出來到他們的田裡」、「（法官問：裡面的人你是否都 認識？）認識，以前還不錯，後來因為我檔路，大家都不 跟我講話」（見該卷第274頁），足證蕭武亮對系爭土地 為村人出入通行之情，知之甚稔。
8.綜上諸事證，足以證明原告與先生蕭武亮於買地時有看過 現場，系爭土地當時有鋪柏油，有看到村人通行，且其於 10幾年前蓋嘉義縣○○鄉○○段○○○00○00號房屋時即 已知悉系爭土地有人通行多年，甚且，於居住上述房屋之 前，亦住在附近的舊矮房子約住20幾年，原告先生蕭武亮 所有之民雄鄉秀林段639地號土地原來種鳳梨後來放怪手
，對村民騎車出入系爭土地之情，知之甚稔，則被告依民 法第355條第1項規定，不負瑕疵擔保之責。（三）依最高法院88年度台上字第199號民事判決意旨，基上判 決意旨載：「惟按物之出賣人，對於買受人應擔保其物於 移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約所預定效用之效用，固為民法第 三百五十四條所明定。但買受人於契約成立時，知其物有 上開之瑕疵或因買受人之重大過失而不知上開瑕疵，如出 賣人未保證其無瑕疵者，不負擔保之責，同法第三百五十 五條亦定有明文…至系爭土地存有二八八點五七平方公尺 之既成巷道，巷道兩旁又設有排水溝，但該巷道與系爭土 地相接連，有實測圖為證，且為上訴人所不否認，則投標 人至現場參觀時，對此巷道應一目了然，自應為必要之調 查，或查訪附近居民，或延請測量人員為粗略之測量，或 以地籍圖至現場概略之比對…，應不難得知其情，上訴人 身為建築師，不能謂無此一認識，故縱其認系爭土地不包 括該既成巷道，其亦有重大過失至為灼然。…被上訴人公 開標售系爭土地時，既已言明按現狀標售及點交，於標售 前復已存在民房占用及既成巷道之事實，足認被上訴人所 欲出售之房地既存有該等狀態，被上訴人按現狀交付上訴 人，自難認為未按債之本質給付。且縱上訴人不盡明暸上 情，自亦須負重大過失之責，已如上述」，即於現狀出售 及點交，買受人明知有巷道存在，縱或不知，亦須負重大 過失之責。查系爭土地之買賣契約書載明「買方於簽定契 約前確已至買賣標的所在地現場詳細檢視，並充分瞭解出 賣不動產之產權相關資料…」（契約第二條第（三）款） 、「現況交地」（特別約定事項欄），且本件原告與夫蕭 武雄之居住地點在系爭638號土地對面、夫蕭武雄所有639 號土地與系爭638號土地相連，及依證人蕭谷郎證述之「 原告的房子在系爭土地附近」、「（問：原告有無走那條 路？）有，而且原告先生在旁邊經營怪手，也有走那條路 」、「原告舊房子在那邊，後來拆掉蓋新房子也是在那裡 」，及被告前提出高雄高等行政法院104年度訴字第364號 案卷之事證，原告與夫蕭武雄係『最』了解系爭土地有一 部分為村民出入通行之人，則依上開最高法院判決意旨， 被告不負瑕疵擔保之責；另被告前呈之同院77年台上字第 1031號判決意旨、105年度台上字第444號判決意旨均同上 見解，並予敘明。
（四）另依原告民事準備書狀後附google網路照片A圖示，系爭 土地於原告未封閉前，確實有一部分係鋪設柏油之小路，
種植之樹木，係位在小路外側，與蕭谷郎證述之「上面也 有種果樹」並無牴觸，至於原告主張之系爭土地上有垃圾 、保特瓶、柏油破損、坑洞云云，為該照片所未見，原告 此主張並無事證，尚難採信。
（五）附近土地成交價遠高於系爭638號土地： 1.被告於104年11月間出售系爭土地西南方約50公尺之民雄 鄉秀林段646號土地，每坪價格為5萬5000元，此有後附不 動產買賣契約及土地登記簿謄本2份可參。
2.另位於系爭638號土地西北方約100公尺處之秀林段869號 至869-14號等15筆土地，於104年5月間之土地價格為每坪 4萬2251元。又如原告對此成交價格否認者，敬請鈞院向 嘉義縣大林地政事務所函詢：「嘉義縣○○鄉○○段 000 號至869-14號等15筆土地，於104年4-6月間有無實價申報 ？如有，請提供該申報資料到院參酌」。
3.上開二筆土地之地點，有地籍圖謄本可參，而該等土地之 交易時間，均與系爭土地相近，足證系爭土地售價每坪 1 萬8046元（計算式：170000÷94.2＝18046），確實低於 市價甚多。
4.原告主張依民雄鄉公所之判定，既成道路寬約4公尺，而 系爭土地總寬度約為7公尺，換言之，土地4/7約177.95公