臺中高等行政法院判決 九十三年度訴字第二一七號
原 告 甲○○
訴訟代理人 許宏達 律師
被 告 財政部臺灣省中區國稅局
代 表 人 許虞哲
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因有關稅捐事務事件，原告不服財政部中華民國九十三年四月十三日台財
訴字第○九二○○七五二九六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告未依規定申請營業登記，經臺中縣警察局烏日分局（下稱烏日 分局）查獲其自民國八十九年二月十日起至十月十九日止，擅自在臺中縣龍井鄉 ○○村○○路一八八巷十九號房屋開設濱海休息站，經營有女性陪侍之餐飲及視 聽歌唱業銷售額合計新台幣（下同）二、五二○、○○○元，並通報被告（於財 政部中區國稅局於九十二年一月一日起承接營業稅業務前為台中縣稅捐稽徵處， 下均稱被告）審理違章成立，乃核定補徵營業稅額五○四、○○○元，並按所漏 稅額處三倍罰鍰計一、五一二、○○○元。原告不服，申經復查未獲變更，提起 訴願，經訴願決定撤銷原處分，由原處分機關查明後另為處分。經被告重為復查 決定，仍維持原處分，原告仍未甘服，提起訴願，未獲變更，遂提起本件行政訴 訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、本件原告於八十九年二月十日起至十月十九日止，於臺中縣龍井鄉○○村○○路 一八八巷十九號房屋開設濱海休息站，僅提供顧客餐飲服務，並非有女陪侍之餐 飲業。此觀烏日分局於八十九年九月廿五日前往臨檢時，並無查獲任何自八十九 年二月起經營有女陪侍餐飲業之證據，而原告受詢問當時及事後製作筆錄、承諾 書時，內容均無何時經營有女陪侍餐飲業之記載。況且有女陪侍之營業單位，每 為警方列為優先前往稽查之處所，豈有放任原告經營有女陪侍餐飲業，歷數月之 久而不前往查察？足見原告並非自始（八十九年二月）即經營有女陪侍餐飲業甚 明，被告未審酌相關資料與原告歷次書面說明，逕自認定原告自八十九年二月起 經營有女陪侍餐飲業，不無違誤。
二、按被告以原告每日營業額為一萬元，據以核定補稅罰鍰乙節，按原告於烏日分局 八十九年九月廿五日前往臨檢時，僅陳述每日淨賺二千元，嗣台中縣稅捐稽徵處 大屯分處承辦人員通知原告前往訊問時，原告即據實陳述營業所得為每月八萬五
千元，有同年九月廿五日偵訊筆錄及十一月三日承諾書可稽，詎料原告再被警方 通知前往受訊，除於夜間原告精神不佳時，未先徵得原告同意訊問，並誘導原告 表示營業額為每日一萬元（八十九年十一月十九日偵訊筆錄），而該分處亦據上 開警訊筆錄內容，要求原告作成相同數額承諾書（九十年四月十八日承諾書）。 實則原告第二次警訊筆錄、承諾書之陳述除不符事實外，原告營業每週休一日， 豈可能每日營業額均相同，又接連長達八個月（含清明、端午及中秋三節日）無 間斷營業，亦有違經驗法則。再者原告補辦登記後按時申報營業稅，自八十九年 十月廿日至同年十二月三十一日止，總收入僅十三萬五千八百十六元；自九十年 一月一日至同年二月十六日止，總收入僅四萬一千五百廿元，有原告之營利事業 所得稅申報資料為憑，且就原告往來銀行資料，上開期間內並無大筆資金出入， 均顯見原告每日營業額並無達一萬元之程度，然被告僅憑原告上開筆錄中之自白 ，而未仔細查明原告之實際營業狀況與其他帳簿憑證或銀行存款等證據，即據以 每日一萬元核算稅額與罰鍰，有違改制前行政法院三十九年判字第二號、七十四 年判字第五一九號、七十五年判字第一六九五號及最高行政法院九十二年度判字 第一八九號裁判意旨，顯屬率斷。被告復引據與原告同日經警方臨檢之「富順小 吃部」負責人筆錄資料，認定原告陳述每日營業額一萬元為可採，然該小吃部與 原告經營地點相隔甚遠，周圍環境難謂相同，而其設有包廂九間，提供酒菜海鮮 櫃臺並裝設標示牌、服務小姐番號牌，足見該小吃部係大規模經營有女陪侍餐飲 業，與原告經營項目、規模毫不相同，收入亦非原告所得比擬，實不得為比附援 引。
三、次按所謂有女陪侍，應為陪侍女子與商家有僱傭或拆帳之營業行為，而烏日分局 八十九年九月二十八日覆被告函謂「任令女子吳昭諺等廿人出入期間坐檯陪酒」 ，實則在場女子均係客人，原告並無僱用容留女子陪侍，男客與女客或有金錢等 小費給付概與原告無涉，原告僅對其收取所供餐費用。又原告於第一次臨檢後， 為取得合法資格，即向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處提出申請，登記申請書營業項 目原係載茶藝及附設小吃、視聽歌唱（ＫＴＶ），惟經承辦人員通知原告須依警 訊筆錄記載申請有女陪侍特種營業，原告只得再於申請書上加註有女陪侍並簽名 為憑，此非原告本即申辦有女陪侍特種營業。另原告所雇會計乙○○前往工作與 烏日分局第二次前往臨檢之時間，均在原告提出上開申請設帳課稅後，則乙○○ 所見所聞與警方臨檢查獲排檯表、簽單等物，自不足為奇。且烏日分局九十二年 八月廿五日覆函被告亦表示「僅針對負責人甲○○就商業登記法、營業稅法等規 定進行調查詢問，在場之吳昭諺等廿名女子僅令其在場簽名及身份清查，未予調 查製作筆錄。帳冊報表資料雖於櫃臺，惟非臨檢範疇，未予查扣及借閱；至於當 時營業場所有無排班或服務小姐番號牌，因時隔日久，無從確定」，觀諸該排檯 表，其中人名、簽名亦與烏日分局臨檢查獲吳昭諺等廿名女子不同，而烏日分局 第一次臨檢時並無查獲排檯表、排班或服務小姐番號牌，亦無任何女子領取薪資 之帳冊報表等資料，自難認定烏日分局第一次臨檢查獲女子係原告所雇用，當不 得推定原告自始即經營有女陪侍特種行業。另原告雖自八十九年二月起開始經營 ，惟至同年八月間方裝設視聽伴唱包廂設備，有購買設備店家開立之免用統一發 票收據之設備購買憑證為憑（其餘憑證均已遺失散逸）。是被告僅以烏日分局查
察時，發現休息站內裝設有視聽伴唱包廂設備，且有女子廿名在內，即認定原告 所營者為有女陪侍之餐飲及視聽歌唱業，逕核定以較高之稅率，顯有違誤。四、原告每日營業額未達一萬元已於上述，且是否如被告所認係經營有女性陪侍之餐 飲及視聽歌唱業亦有疑問，則被告所核定補徵營業稅並按所漏稅額處三倍之罰鍰 ，即有違誤
貳、被告答辯意旨略以：
一、關於補徵營業稅部分：本件原告未依規定申請營業登記，於八十九年二月十日起 至十月十九日止，擅自在臺中縣龍井鄉○○村○○路一八八巷十九號房屋開設濱 海休息站，經營有女性陪侍之餐飲及視聽歌唱業銷售額二、五二○、○○○元， 經烏日分局於八十九年九月二十五日查獲並通報被告，有偵訊筆錄及承諾書可稽 。按原告事後於同年十月二十日向被告申請設籍登記之臺中縣政府營利事業統一 發證設立（變更）登記申請書中營業項目說明欄內載明為有女陪侍；次按烏日分 局八十九年九月二十八日烏警行字第五四九三六號函稱於同年月二十五日臨檢時 查獲該商號店內陳設視聽伴唱包廂設備並任令女子吳昭諺等二十人出入其間坐檯 陪酒；再按原告八十九年九月二十五日於其營業場所製作之筆錄亦不否認吳君等 二十人出入其間坐檯陪酒之事實，並稱該店因此而生意較好，是原告任令吳君等 二十名女子在其營業場所坐檯陪酒而間接受益，與一般飲食業自不相同，而屬經 營有女性坐檯陪酒型態之飲食業。又原告除無法提示違章期間相關之日記帳、銀 行轉出入等帳證，且其提示之免用統一發票收據之視聽設備購買憑證，與實際經 營之設備數量不符，亦不能提出資金流程，實無法證明店內視聽設備係八十九年 八月始裝設。另受僱原告之會計乙○○於九十年二月九日調查筆錄稱，其自該年 元月起於該小吃店服務，內附設包廂ＫＴＶ，客人消費以三個小時為一節，一節 六百元，店內沒有固定小姐坐檯，均係臨時請來，坐檯費係客人自己給小姐，扣 押證物排檯表亦有小姐簽名，至吳昭諺等二十名女子有無於原告處領取薪資及薪 資報表，據烏日分局九十二年八月二十五日烏警行字第○九二○○一二五六七號 函稱，前揭期間臨檢後，嗣於九十年二月九日凌晨一時許再度於該店查獲原告僱 用乙○○為夜間二十二時以後工作，依現場查扣證物排檯表四張、簽單七十六張 及原告、章君二人筆錄供述，均顯示原告自八十九年九月二十五日查獲迄第二次 查獲日期間，猶繼續從事同型態樣經營工作，有刑事案件報告書、臨檢紀錄表及 排檯表四份可稽，是原告經營有女性陪侍之特種飲食業，已違反營業稅法第十二 條及第二十八條規定，乃依同法第四十三條規定補徵營業稅額五○四、○○○元 ，並無違誤。
二、關於罰鍰部分：原告未依規定申請營業登記，擅自經營有女性陪侍之餐飲及視聽 歌唱業銷售額二、五二○、○○○元，違章事證明確已如前述，被告乃按所漏稅 額五○四、○○○元處三倍罰鍰計一、五一二、○○○元，並無違誤。 理 由
甲、補徵營業稅部分：
一、按行政院八十九年六月十六日台八十九財一七五五七號函，將原財政部各地區國 稅局委託各直轄市及縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，自九十二年一 月一日起，由各該國稅局自行稽徵，是本件原告以台灣省中區國稅局為被告，並
無不合，合先敘明。
二、按「特種飲食業之營業稅稅率如下：一、．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、 咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人之總機構及其他固 定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及「營業 人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅 額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業或已申請歇業仍繼 續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為營業稅法（該法名稱於九十年七月 九日修正為加值型及非加值型營業稅法，下稱營業稅法）第十二條第二款、第二 十八條及第四十三條第一項第三款所明定。
三、本件原告未依規定申請營業登記，經烏日分局查獲其自八十九年二月十日起至十 月十九日止，擅自在臺中縣龍井鄉○○村○○路一八八巷十九號開設濱海休息站 ，經營有女性陪侍之餐飲及視聽歌唱業銷售額合計二、五二○、○○○元，並通 報被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅額五○四、○○○元，並按所漏稅額處 三倍罰鍰計一、五一二、○○○元。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願， 經訴願決定撤銷原處分，由原處分機關查明後另為處分。經被告重為復查決定， 仍維持原處分，原告仍未甘服，循序提起本件行政訴訟。四、原告訴稱：原告於八十九年二月十日起至十月十九日止，於臺中縣龍井鄉○○村 ○○路一八八巷十九號房屋開設濱海休息站，僅提供顧客餐飲服務，並非有女陪 侍之餐飲業，且至同年八月間方裝設視聽伴唱包廂設備，又烏日分局於八十九年 九月廿五日前往臨檢時，並無查獲任何自八十九年二月起經營有女陪侍餐飲業之 證據，而原告受詢問當時及事後製作筆錄、承諾書時，內容均無何時經營有女陪 侍餐飲業之記載。原告第二次警訊筆錄、承諾書之陳述除不符事實外，原告營業 每週休一日，豈可能每日營業額均相同，又接連長達八個月（含清明、端午及中 秋三節日）無間斷營業，亦有違經驗法則。被告未審酌相關資料與原告歷次書面 說明，逕自認定原告自八十九年二月起經營有女陪侍餐飲業，又僅憑原告上開筆 錄中之自白，而未仔細查明原告之實際營業狀況與其他帳簿憑證或銀行存款等證 據，即據以每日一萬元核算稅額與罰鍰，有違改制前行政法院三十九年判字第二 號、七十四年判字第五一九號、七十五年判字第一六九五號及最高行政法院九十 二年度判字第一八九號裁判意旨，顯屬率斷等語。五、經查，本件原告未依規定申請營業登記，於八十九年二月十日起至十月十九日止 ，擅自在臺中縣龍井鄉○○村○○路一八八巷十九號房屋開設濱海休息站，經營 有女性陪侍之餐飲及視聽歌唱業，經烏日分局於八十九年九月二十五日廿二時十 分在現場查獲，依現場紀錄、日報表及照片四張（原處分卷十四、十五、十及十 一頁）所示，有五間包廂供客人飲酒唱歌中，亦有視聽伴唱設備，且現場有二十 名女子，原告稱其自八十九年二月上旬開始經營該店，店內闢有七間包廂，包廂 內有伴唱視聽設備及桌椅，提供客人消費飲酒，二十名女子自己來店內陪客人唱 歌飲酒，其每日淨賺二千元等語（同卷十二及十三該日偵訊調查筆錄）。此外， 原告於同年十一月十九日偵訊（調查）筆錄稱其同年九月廿五日偵訊調查筆錄所 述實在，其營業額每日一萬元（同卷廿六頁），此筆錄雖於該日廿時二十分之夜 間製作，惟刑事案件對被告偵訊之法定程序與稅捐事實之調查二者性質上並不相
同，原告主張此警方夜間調查所為之陳述無證據能力，難謂有據。又原告雖提出 八十九年八月間購買視聽設備之收據，此縱可認為原告於此時日有購買該設備之 事實，惟視聽設備原告均隨時可添購或替換，又原告於八十九年九月二十五日為 警臨檢時並未稱現場之視聽設備係剛購不久，本件復查申請書（同卷六十一至六 十三頁）亦未提及此節，尚不得以此收據而認原告上開偵訊調查筆錄之陳述為不 實在。依上諸情，原告所經營之濱海休息站有七間包廂及伴唱視聽設備，其中五 間有客人飲酒，現場亦有二十名女子，縱使原告稱彼等為自己前來，惟如現場既 有包廂及視聽設備，如原告並未經營有女性陪侍之餐飲及視聽歌唱業，何以會有 高達二十名女子前來現場陪客人唱歌及飲酒，是原告所經營者，自與一般飲食業 有間，而屬經營有女性坐檯陪酒型態之飲食業甚明。又烏日分局於九十年二月九 日凌晨一時許再度於該店臨檢，依現場所扣得之證物，有女性排檯表四張及營業 簽單，至原告稱該排檯表上之人名及簽名與該分局於八十九年九月二十五日臨檢 時現場吳昭諺等二十名女子不同乙節，按排檯表上所載係「小秋」「艾琳」等俗 稱花名而非真實姓名，縱使警方二次臨檢時現場女性有所不同，惟均足顯示原告 經營之該店有女性在現場，供陪客人飲酒唱歌之情形。再按原告事後於同年十月 二十日向被告申請設籍登記之臺中縣政府營利事業統一發證設立（變更）登記申 請書中營業項目說明欄內載明為有女陪侍（同卷廿二頁）。復受僱原告之會計乙 ○○於該日調查筆錄稱其自八十九年元月起於該小吃店服務，內附設包廂ＫＴＶ ，客人消費以三個小時為一節，一節六百元，店內沒有固定小姐坐檯，均係臨時 請來，坐檯費係客人自己給小姐等語。亦有臨檢紀錄表及排檯表附原處分卷可佐 ，均足顯示原告自八十九年九月二十五日至九十年二月九日警方至現場臨檢期間 ，均為同型態樣之經營。至乙○○於本院到庭證述原告所經營之濱海小吃店生意 不好，每日營業額一、二千元，每週均有休息一日，店內有無女性坐檯不清楚等 情，與其上開警方調查時證詞不合，又與警方臨檢時之現場情形差異甚大，原告 亦未提出其他確實反證，是其此部分證詞自難採為原告有利之依據。六、又依上開原告於現場營業規模及有女性陪侍客人之性質，每日營業額一萬元亦屬 相當，再營業額及淨賺額並不相同，每日營業額一萬元與淨賺額二千元亦無違事 理（依原處分卷九十頁偵訊調查筆錄，警方於本件現場附近之臺中縣龍井鄉○○ 村○○路二一八巷廿二號富順小吃部於同日即八十九年九月廿五日臨檢，該小吃 部有九間包廂，服務小姐九名，負責人稱每日營業額三萬元，淨賺二千元）。又 依原告經營有女性坐檯陪酒型態之飲食業，此型態屬娛樂性質，原告於清明、端 午及中秋三節日仍照常營業，亦無違常情（原告於上開八十九年九月二十五日偵 訊調查筆錄亦未稱有逢此三節日休息之情形）。再者，原告於九十年四月十八日 所出具之承諾書（同卷四二頁），亦承稱其自八十九年二月十日起至十月十九日 止，在臺中縣龍井鄉○○村○○路一八八巷十九號開設濱海休息站，每日營業額 一萬元，該期間營業額合計二、五二○、○○○元。至原告雖先前於八十九年十 一月三日具承諾書（同卷廿三頁），稱其每月營業額八萬五千元，此與其上開於 警方調查時陳述情形有間，且此營業額每日不及三千元，依原告營業場所包廂數 量之規模及有女性陪酒之性質，若以此營業額而得能維持其基本開銷，尚違事理 。又原告主張其於補辦營業登記後，其營利事業所得稅申報資料，自八十九年十
月廿日至同年十二月三十一日止，總收入僅十三萬五千八百十六元；自九十年一 月一日至同年二月十六日止，總收入僅四萬一千五百廿元乙節，惟此係原告自行 申報之營利事業所得稅申報資料，且此期間與本件營業期間並非相同，尚難為有 原告有利之論據。是被告以原告九十年四月十八日承諾書所承認之違章事實，與 上開警方臨檢事證及原告於警局中之陳述，以原告於上開時地經營有女性陪侍之 特種飲食業，違反營業稅法第二十八條規定，乃依同法第十二條第二款及第四十 三條規定，補徵營業稅額五○四、○○○元，並未有認定課稅事實未依證據法則 之違誤，亦無違原告所指稱之改制前行政法院三十九年判字第二號、七十四年判 字第五一九號、七十五年判字第一六九五號及最高行政法院九十二年度判字第一 八九號裁判意旨。
乙、罰鍰部分：
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍 罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第 第五十一條第一款所規定。次按「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍 之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第十二條規定稅率補徵營業稅，並按同法 第五十一條規定處罰。」為財政部七十七年十月二十二日台財稅第七七○二八二 ○○四號函所明釋。
二、原告於上開時地未依規定申請營業登記，擅自經營有女性陪侍之餐飲及視聽歌唱 業銷售額二、五二○、○○○元，此部分事實依上所述已屬明確，被告依上開規 定，按所漏稅額五○四、○○○元處三倍罰鍰計一、五一二、○○○元（計至百 元止），亦無違誤。
丙、綜上，原告所辯各節，均非可採，原處分及復查決定均無違誤，訴願決定予以維 持，亦無不合。原告訴請均予撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日 臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲
法 官 許 武 峰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日 法院書記官 王 永 慶