損害賠償
最高法院(民事),台上字,93年度,1446號
TPSV,93,台上,1446,20040716

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最高法院民事判決               九十三年度台上字第一四四六號
  上 訴 人 交通部台灣鐵路管理局
  法定代理人 徐達文
  訴訟代理人 蘇章巍律師
  被上 訴 人 誌興營造廠股份有限公司
  法定代理人 張敏雄
  訴訟代理人 李家慶律師
        洪紹恒律師
  被 上訴 人 年豐營造廠股份有限公司
  法定代理人 王少華
  訴訟代理人 任 順律師
  被 上訴 人 賴瀚霆即大蘭陽砂石行
右當事人間損害賠償事件,上訴人對於中華民國九十二年六月十日台灣高等法院第二
審判決(九十一年度重上更㈠字第一五六號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人交通部台灣鐵路管理局提起上訴第三審後,其法定代理人於民國九十二年十二月二日改由徐達文擔任,提出行政院院令一件,並聲明承受訴訟。又被上訴人大協進營造股份有限公司於九十二年十一月四日變更公司名稱為年豐營造有限公司(下稱年豐公司),其法定代理人於九十二年八月二十七日變更為王少華,提出公司變更登記表及公司變更登記事項卡各一份為證,聲請將公司名稱變更及聲明承受訴訟,均無不合,先予說明。
次查本件上訴人主張:被上訴人誌興營造工程股份有限公司(下稱誌興公司)於七十二年十月二十四日與上訴人簽訂工程契約,承攬上訴人宜蘭縣鐵路擴建工程 L51+200∫L51+580間路基及橋涵部分明挖隧道工程,嗣於七十三年十二月六日簽立變更設計工程簽認單,並邀同被上訴人年豐公司、賴翰霆即大蘭陽砂石行為變更設計部分工程之連帶保證人。因被上訴人誌興公司就變更設計部分中之L51+210∫360間路塹(下稱系爭工程)未依約以「上半明挖」法施工,而以未經上訴人同意且費用較低之「全明挖」法施工,並偷工減料,致工程發生重大瑕疵,經通知修補未獲置理。上訴人乃委託國立台灣工業技術學院台北市結構工程工業技師公會鑑定,據以計算修補加固費用為新台幣(下同)一千二百零六萬四千零二十四元七角七分,此損害係因被上訴人誌興公司未依約履行所致,應與被上訴人年豐公司及賴翰霆即大蘭陽砂石行負連帶賠償之責等情,爰依民法第二百二十七條規定,求為命被上訴人連帶如數給付之判決(上訴人對第一審共同被告今大營造有限公司、廖永福即信計商行之請求,經第一審判決其敗訴後,未據上訴人聲明不服)。
被上訴人誌興公司、年豐公司則以:系爭工程之施工法由約定之「上半明挖」法變更為「全明挖」法,係為遷就當時工程現埸地質、環境及氣候狀況不得不然之措施,且上訴人已於七十六年十月三日核准第二次變更設計,並於同年月二十八日辦理第二次



變更設計之議價,嗣雖因系爭工程疑有弊案,而致第二次變更設計之程序未完成,然此僅為行政上關於計價付款之後續問題,兩造間已達成第二次變更設計之合意並不因而受影響。又被上訴人並無偷工減料等違約情事,國立台灣工業技術學院台北市結構工程工業技師公會所為之鑑定報告雖謂系爭工程有混凝土強度、襯砌厚度、鋼筋密度不足之瑕疵,惟上開鑑定報告之作成,均僅上訴人人員在場,被上訴人未陪同會勘,其採樣、勘驗之真實性及公正性堪疑,所為之鑑定報告自不足為系爭工程有瑕疵之證明。又系爭工程自七十六年一月通車迄今,歷經九二一震災,十餘年來,未發生任何有因上訴人所稱之瑕疵而生之損害,上訴人亦未就系爭工程之補強或加固工程另行發包或自行施作,足證上開鑑定報告中所稱系爭工程有安全顧慮,應予補強之結論,並不正確。縱有瑕疵,其所減少系爭工程效用或價值之程度,亦非重要,自不得視為瑕疵。系爭工程自完工通車後迄今並無上訴人所稱之瑕疵或發生損害之情事,上訴人主張工程加固費用一千二百零六萬四千零二十四元七角七分為其自行計算之損害,且上訴人迄未支出費用修補,其主張有該損害存在,自非可採等語,資為抗辯。原審依審理之結果,以:被上訴人誌興公司於七十二年十月二十四日與上訴人簽訂工程合同,承攬上訴人系爭工程,嗣因辦理第一次變更工程,乃於七十三年十二月六日簽立變更設計工程簽認單,並就變更設計部分邀同被上訴人年豐公司、賴翰霆即大蘭陽砂石行為連帶保證人。該工程於七十五年十二月全部完工,七十六年一月九日雙線通車等事實,為兩造所不爭執,並有工程合同、變更設計工程簽認單、工程保證書、上訴人工務處宜蘭工務段九十年七月十七日九十宜工施字第二二七一號函影本在卷可證,堪信為真實。上訴人主張系爭工程被上訴人誌興公司未依約以「上半明挖」法施工,而以未經伊同意費用較低之「全明挖」法施工,又偷工減料,經委託國立臺灣工業技術學院及台北市結構工程工業技師公會鑑定結果認具有嚴重瑕疵,伊計算修補加固費用需一千二百零六萬四千零二十四元七角七分,爰依債務不履行及連帶保證之法律關係請求損害賠償云云,固據提出上開鑑定報告影本二件為證(見外放證物),惟為被上訴人所否認。查系爭工程於七十二年九月三十日開工,原採高挖方路塹施工,七十二年十一月起該地區進入雨季,施工現場泥濘不堪,施工困難。七十三年二月山坡上方出現裂縫,坡面亦遭擠出三十公分,且持續擴大。七十三年歷經六次颱風及六.三豪雨侵襲,大量雨水由上方山坡裂縫灌入土體,增加土體含水量,減低土體剪強度,且雨水灌入產生潤滑作用,加以坡腳開挖,破壞山坡之自然平衡,導致山坡滑動,沉落二公尺深,山坡龜裂範圍自坡頂起算達九十公尺遠,自此山坡即持續滑動未曾停止,工程因此中斷。為維護行車安全,上訴人乃報准同意將系爭工程內 L51+210∫L51+360 間路塹改以明挖隧道施工,同年十一月三十日復工等情,有上訴人製作之「鐵路宜蘭線L五一明挖隧道施工專案報告」影本附卷可稽。經核與上訴人函覆原法院刑事庭之七十九年七月六日七九鐵工程字第一九六一四號函所載情節相符,有該函件在卷可稽。上訴人對上開專案報告及函件之真正,亦不爭執,足證系爭工程由「上半明挖」法變更為「全明挖」法施工,係因遷就工程現埸地質、環境及氣候狀況不得不然之措施,且經上訴人同意。被上訴人誌興公司將原定之「上半明挖法」變更為「全明挖法」施工,於施工時,上訴人已有所知悉,業據前台灣省政府交通處鐵路管理局宜蘭縣鐵路擴建工程處(下稱宜擴處)處長鍾定祥於原法院七十九年度上更㈡字第一四二號刑事案件審理中陳稱:「趙恭一(即宜擴處副處長)看了回來向我報告,……



我看後來施工的效果很好,所以要施工所趕快向上級報告變更,因施工的期間只有五個月太短,無法停工報告,才一邊報一邊施工,結果做出來此工程省了二百萬,為了趕工不得已才這樣做」等語。嗣系爭工程完工後,上訴人乃著手辦理系爭工程之變更,有宜擴處工事組長李榮於七十五年一月二十四日簽報:「宜蘭線鐵路擴建工程(L51+200∫L51+580間路基橋涵部分)3H-253原設計上半明挖隧道段,為趕辦雙軌通車,施工單位改為全斷面開挖,……由於工程施工一直不能順利完成,本局(指上訴人)有關單位人員及上級機關交通處(即前台灣省政府交通處)等多次來現場瞭解全盤施工過程,對於未按原設計上半明挖隧道施工多少有些知道,現工程已竣工,設計圖與實際施工方法未相符,為避免將來驗收發生困擾,擬按實際辦理變更當否請核示。」,經宜擴處處長鍾定祥於同年二月十八日在簽呈上批示「請通知原工務所辦理並速呈報」,有簽呈可稽。而宜擴處第二路基施工所並於七十五年四月十四日以宜擴二基發字第○二一號函通知宜擴處工程結束小組謂:「主旨:為L51+200∫L51+580間路基及橋涵工程(BH00000000)擬處理第二次變更情形,謹請鑒核。說明:查本件工程為山坡滑動災害在L51+210∫360間曾奉七十三年九月七日交通處()交二字第四二○五六號函准予變更為明挖隧道工程有案,在施工中,該山坡陸續滑動、坍崩及遭受數次豪雨與颱風,不但影響施工,對原設計部分項目為爭時效無法照原設計施作,必需處理變更追減。因災害發生軏起無法預料先行一一核備,每次災情,經蒙上峯蒞臨指導,旨在克服一切困難,到達早日通車為目標,然依照每次施工計劃進行施工,故在最後階段總合處理變更。」。宜擴處工程結束小組乃於七十五年六月二十日以鐵宜擴土字第九六號函致上訴人,載明:「主旨:茲檢呈L51+200∫L51+580路基及橋涵工程第二次變更預算書六份及變更設計圖三十二張,謹請鋻核並請轉呈交審兩處核。說明:依據七十五年四月十四日宜擴二基發字第○二一號函及七十五年六月九日宜擴二基發字第○三六號函辦理。查本件工程為山坡滑動災害,在L51+210∫360間,曾奉七十三年九月七日交通處()交二字第四二○五六號函准予變更為明挖隧道施工在案,在施工中該山坡陸續滑動坍崩及遭受豪雨颱風,不但嚴重影響施工,對原設計部分項目為爭取時效(原計劃該區間於七十四年六月底通車),無法照原設計施作,必需辦理變更設計(原設計上半開挖改為全面開挖)追減預算。」,有上開函件影本附卷可稽。嗣上訴人於七十六年十月三日就宜擴處結束小組辦理變更設計之呈報為核准後,並於七十六年十月十七日以七六鐵工程字第二七九二二號函,通知被上訴人於同年十月二十八日下午二時在上訴人工務處會議室辦理系爭工程之第二次變更追加減議價,而該函所附之工程說明書中明示「本隧道工程採全明挖施工」,估價單亦明列「拱園全明挖」、「側壁全明挖(含壁車洞)」之新增工作項目,有上訴人七十六年十月十七日以七六鐵工程字第二七九二二號函及所附包商估價單、工程說明書在卷可憑。足證系爭工程由「上半明挖法」變更為「全明挖法」係經上訴人同意核可,兩造就施工方法變更為「全明挖」法,已達成意思表示之合致,並已辦理變更設計及議價。上訴人主張被上訴人變更施工方法未經伊同意云云,自不足採。再查原法院刑事庭囑託台灣省結構工程技師公會鑑定,依該會八十五年九月二十四日台灣省結技鑑字第三一四號鑑定報告書所載足證被上訴人誌興公司改採全明挖施工法,確係遷就當時該工程現場地質、環境及氣候狀況非採取不可之施工方法。上訴人雖主張系爭工程由「上半明挖法」變更為「全明挖法」未經法定變更程序、議價及簽約手續,未呈報交



通處及審計處核准,不能認已變更設計云云。惟按私法契約之當事人,除該契約有無效之原因,或因停止條件尚未成就、或因要物性未具備等因素而不生效外,於通常情形,契約一經成立即告生效,此私經濟行為應受私法之適用,不因內部稽查程序而有所影響。本件工程合同中就變更設計時應遵行之手續,於第條變更設計第⒈、⒊項分別約定:「本工程進行中,如鐵路局對於原定計劃有改善或變更之必要時,須書面通知包工人依照新計劃圖樣辦理,包工人不得異議」、「鐵路局對於變更設計應補辦之各項手續,均須於本工程全部完竣前辦理之。」。即上訴人對系爭工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權,無以另訂立書面及經上級機關、稽核單位之核准為生效要件。系爭工程上訴人已同意變更施工方法,而擬於完工後再行辦理變更設計,並於七十六年十月三日核准第二次變更設計,七十六年十月二十八日與被上訴人誌興公司辦理變更設計之議價,且交通處七十七年七月十一日省交二字第二七八一三號函亦載明「說明:本案經該局(即上訴人)詳細說明(係因施工期間災害頻起,為趕工爭取時效,未及一一辦理變更及在最後階段始綜合辦理變更設計,本案本處(七十六年六月十六日七六交二字第二二五六○號函)授權該局自行依規定辦理。」。上訴人七十九年七月六日七九鐵工程字第一九六一四號函亦稱:「㈣高挖方路塹施工(上半明挖施工法)改以明挖隧道施工,應為變更設計,增減數量及增列項目,每次變更設計均需辦理會勘,研商妥善對策後繪製圖面,編造概算表呈報交通處、審計部核准定案,故變更設計所需時間,視工程大小,項目多寡及難易程度等因素,本工程變更設計費時五月有餘。變更設計須報交(指交通處)、審(指前臺灣省政府審計處)兩處核准與原承包商議價後方能施工。㈤若原承包商為配合趕工,在工程變更設計前並未停工而繼續施工,其完成之工程數量應俟變更預算核准與原承包商議價妥簽認後方能計價。㈥本件工程宜擴處已辦理第二次變更設計(變更為全明挖隧道)係由宜擴處結束小組以七十五年六月二十日鐵宜擴土字第○九六○號函呈報,經本局審核後於七十六年十月三日核准包工費共計追減新台幣二、三八八、七九一元」。綜上以觀,被上訴人誌興公司因地質、氣候之故,無法依原設計之上半明挖法施工,而有變更為全明挖法施工之必要,惟因為配合上訴人如期完工之要求,無法先行停工,待五個月餘之久之變更設計定案後再行施作,上訴人為趕工爭取時效,亦同意待工程竣工後,再綜合辦理變更設計之權宜措施,並已就變更設計部分進行議價,嗣雖尚未完成變更設計程序,惟此僅係計價付款之問題,並不影響上訴人對系爭工程變更工法之同意。是上訴人上開所辯,亦不足採。上訴人又主張被上訴人偷工減料,以費用較低之「全明挖」法施工云云。查上開台灣省結構工程技師公會第三一四號鑑定報告就全明挖法、半明挖法為工程費用進行鑑定,亦於鑑定報告書中指稱:「明挖與上半明挖法隧道工費分析,……以本工程地質情況,尚未將災害(如隧道補強措施隧道內支撐、隧道鋼模變形整修及重做、坡面舖膠布、施作截水溝等)所增加之費用計入,全明挖法隧道所需工程費用已較上半明挖法隧道多出約七十萬元。」、「結論……⑸本工程因山坡全面滑動,開挖運棄土數量超過十萬立方公尺,且覆蓋土層遇水即軟化,又棄方運距亦較原計劃為遠,故經評估工程費用全明挖法隧道比上半明挖法隧道為高」,有上開鑑定報告書影本在卷可據。故上訴人主張被上訴人誌興公司以費用較低之「全明挖」法施工,顯不足採。上訴人另主張被上訴人誌興公司偷工減料致系爭工程之混凝土強度、襯砌厚度、鋼筋密度均嚴重不足,遠低於原設計值,經國立臺灣工業技術學院及台



北市結構工程工業技師公會鑑定結果認現有隧道斷面強度有安全上顧慮,而須加固補強云云。按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實,加以判斷而陳述之鑑定意見,依自由心證判斷事實之真偽,然就鑑定人之鑑定意見之可採與否,則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何,據採為裁判之依據,不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人,與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨,殊有違背(最高法院七十九年台上字第五四○號判例意旨參照)。本件國立臺灣工業技術學院係於七十五年十月三日完成系爭工程L51+200∫360更新隧道混凝土鑽心抗押強度試驗,衝錘試驗及隧道頂部混凝土後度量測報告;台北市結構工程工業技師公會則係自七十五年十一月十八日起就「鐵路局宜蘭縣L51+200∫360隧道工程結構體應力分析及有關事項」為鑑定,七十六年一月十五日完成鑑定,該兩份鑑定報告之作成,舉凡現場會勘、採樣等程序,被上訴人均未在場,為該兩份鑑定報告所載明,並為上訴人所不爭執。而被上訴人對鑑定所依據採樣之真實性及可靠性強烈質疑,該鑑定已不足為系爭工程有瑕疵之證據。況該台北市結構工程工業技師公會出具之鑑定報告書中又載有:「應力分析⒈基本假設:土壤參數……參照鐵路局所提供之『臺灣鐵路管理局宜蘭線擴建工程L51+360∫L51+330地質鑽探及試驗成果報告』之敘述,貫入試驗之結果雖不可靠,但為本鑑定案所能取得之唯一依據,故以此作為分析之依據」(見該鑑定報告書第二頁),是該鑑定報告既係以「不可靠之試驗結果」作為依據,則何能得出正確可靠之鑑定結果?再上開鑑定係於七十六年十月三日核准笫二次變更施工法前所為,則究係以何種施工法之標準為有瑕疵之依據,亦未據說明,則上訴人以此鑑定報告為系爭工程瑕疵之證明,即不足採。又上訴人於台北市結構工程工業技師公會鑑定後,雖曾於七十六年三月十日、三十一日催告被上訴人辦理補強措施,但至今並未就系爭工程另行發包或自行施作任何補強或加固工程,有上訴人工務處宜蘭工務段九十年七月十七日九十宜工施字第二二七一號函影本可稽。則上訴人主張系爭工程有重大瑕疵,致伊受有加固預算一千二百零六萬四千零二十四元七角七分之損害,即非有據。綜上所述,上訴人本於修正前之民法第二百二十七條規定請求被上訴人誌興公司賠償上開修補保固費用,即有未合。誌興公司對上訴人既不負擔此項損害賠償債務,則本於保證債務之從屬性,上訴人請求連帶保證人年豐公司,賴翰霆即大蘭陽砂石行應負連帶賠償責任,亦不能准許,並說明兩造其餘之攻擊、防禦方法與本件判決結果無涉,無庸逐一論述。爰將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄,改判駁回其訴,經核於法並無違背。上訴論旨,仍執陳詞,並就原審取捨證據,認定事實及解釋契約之職權行使,指摘原判決不當,求予廢棄,為無理由。據上論結,本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條,判決如主文。
中   華   民   國  九十三  年   七   月   十六   日 最高法院民事第一庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜




右正本證明與原本無異
書 記 官
中   華   民   國  九十三  年   七   月  二十九  日 E

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參考資料
誌興營造廠股份有限公司 , 台灣公司情報網
年豐營造廠股份有限公司 , 台灣公司情報網
協進營造股份有限公司 , 台灣公司情報網