最高法院刑事裁定 九十三年度台抗字第三○七號
抗 告 人 甲○○
送達代收人：林復宏律師
代 理 人 林復宏律師
右抗告人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十
三年五月十八日駁回聲請再審之裁定（九十三年度聲再字第四七號），提起抗告，本
院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以抗告人甲○○因違反公職人員選舉罷免法案件，對於原審法院民國九十二年五月二十六日，九十二年度選上訴字第一二號確定判決聲請再審，其聲請意旨略以：㈠、本案因有人向調查局檢舉，調查員乃搜索鄭明進（甲○○競選服務處主任，本案之共犯）之住處扣得記事簿一本（發現有賄選嫌疑），旋即搜索鄭文宗（鄭明進之堂弟，業經檢察官為緩起訴處分）、楊土蓮（賄選之樁腳，另案處理）住處，分別扣得賄款新台幣（下同）二萬元、三萬元。嗣傳喚鄭文宗到案，供稱伊將鄭明進所交代之三萬元，交給楊土蓮；鄭明進隨即遭受羈押。渠等均於搜索後最短期間被約談，其供述應屬可信，足證抗告人在司法機關搜索時，尚未實際命令鄭明進賄選，亦未與之議定賄選事宜，當然不可能授權鄭明進墊款代為賄選。從而出資五萬元交予鄭文宗者，乃鄭明進個人之行為，並未與抗告人協議，亦無證據足以證明抗告人參與其事，又抗告人雖曾與鄭文宗、楊土蓮等人見面，但尚未談及賄選之事。抗告人在本案尚不構成犯罪，原確定判決對於犯罪事實之認定，顯有錯誤。㈡、原確定判決採信楊土蓮不利於抗告人之供詞，以為證據，然經抗告人多方了解，得悉楊土蓮為調查局之線民，其既為調查局之線民，卻願意擔任鄭明進之樁腳，而非法為抗告人賄選，顯有詐騙鄭明進之作為，可知楊土蓮收款之目的，在於取證、檢舉，不得視為犯罪既遂之贓物，原確定判決忽略上情，其事實之認定顯然錯誤，請求向調查局查明楊土蓮之身分。㈢、鄭明進在審判中已說明五萬元賄款乃伊自己決定支出，與抗告人無關。抗告人亦否認授權鄭明進賄選，則真相如何，應為對質，原審未予對質，真相仍難明白。又調查局搜獲鄭明進之筆記簿，其末頁雖載有抗告人前次市議員選舉時在店鎮里之得票數及預定開拓之票數，但不得妄予引伸為賄選計畫，原確定判決任意曲解，認定事實顯然有誤。請求再查核該筆記簿末頁之真意，及傳訊鄭明進與抗告人對質，以作為證據方法。㈣、馮國華為抗告人參加市議員選舉競選總部之召集人，洪正俊為競選總部前鎮區之聯絡人，對於抗告人之競選作業最為清楚，為明瞭抗告人是否有授意賄選，應有傳訊該二人，以作為新證據之必要，參酌最高法院四十六年臺抗字第八號判例意旨，此證言於前審即已存在，惜未予傳訊，爰依法聲請傳訊該二人，以其證言為證據。㈤、鄭明進在偵、審中所為之證言，差異頗大，緣鄭明進有糖尿病、高血壓，其於羈押期間因血糖、血壓指數不斷上升，致神智不清，則偵查筆錄實屬可疑，不宜採信。原確定判決以其在偵查中之證詞，採為抗告人定罪之基礎，實有違誤。聲請調查鄭明進在羈押期間之血糖、血壓等病歷資料，以為證據方法。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審云云。原裁定以：所謂「發現確實之新證據」，係指
該項證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。⑴本件聲請意旨，認楊土蓮、鄭明進在初訊時之供述較為可信；另鄭明進之筆記簿末頁內容，原確定判決認定有誤，因而聲請再傳訊楊土蓮、鄭明進與抗告人對質，並重新查核該筆記簿末頁所載內容之真意部分。係就原確定判決採證認事職權之行使及已論斷說明之事項，徒憑己見重複為事實上之爭辯，其所爭執之證言或物證，因非判決後始發現，顯未具備「嶄新性」，即與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定「發現確實之新證據」之要件不合，要非再審之理由。⑵聲請意旨雖請求調查楊土蓮是否為調查局之線民，及調閱鄭明進於羈押期間之病歷資料，以查明楊土蓮收款之目的，在於賄選或取證、檢舉，及鄭明進之證言是否可採云云。然所謂「確實」之新證據，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須從證據本身形式上觀察，顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決者而言。抗告人僅憑其個人之見，而推測楊土蓮可能為調查局之線民，對本案提出檢舉；或以鄭明進之供述對其不利，而臆測鄭明進神智不清。但均未提出任何證據資料，自無從依形式上觀察即顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，殊非適法之再審理由。⑶聲請意旨另請求傳訊馮國華、洪正俊，以查明抗告人是否有授意賄選。但人證係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則參照最高法院七十五年臺上字第七一五一號判例意旨，不能認為係新證據。況證人馮國華、洪正俊為抗告人於判決前即已得知，亦非判決後發現之新證據，自不能據為再審之理由。至於最高法院四十六年臺抗字第八號判例意旨所稱，原判決所憑之證言，已經確定判決證明其為虛偽者，係針對刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款而言，與本件情形絲毫無涉。因而駁回抗告人再審之聲請，經核於法尚無違誤。抗告意旨略以：⑴原裁定對於「確實之新證據」採取最嚴格之見解，不符法旨。⑵證人楊土蓮可能具有調查局線民之身分，其收受三萬元之目的在於蒐證、檢舉，以其作為賄選案之證人，有違公平原則。故聲請調查楊土蓮是否確為線民，實為抗告人唯一可作之方法。⑶鄭明進於審判中已改稱，五萬元賄款乃其個人之決定，與抗告人無關。故聲請准許抗告人再與鄭明進對質，作為證據之方法，原裁定予以駁回，難令人接受云云。惟查：刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者而言。若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採，事後再圖證實其在原審所為之主張為真實，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。抗告人所據以聲請再審之事項，及其主張之證據方法，其中：⑴否認犯罪，指摘原確定判決認定事實錯誤部分，乃係對於原確定判決採證認事職權之適法行使，重為事實之爭辯。⑵請求再與鄭明進對質，及查核扣案筆記簿末頁之真意部分，乃係對於原確定判決已經調查之證據，持憑不同之評價，請求重新調查。⑶聲請再傳喚證人馮國華、洪正俊；質疑楊土蓮為調查局之線民，對本案提出檢舉；及請求調閱鄭明進於羈押期間之病歷資料部分，則係抗告人於原判決之前已
經提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者（見原審聲再字第四七號卷第三十四頁、第四十一頁、第四十三頁，原確定判決影本），均非所謂發現確實之新證據，自不得據為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定聲請再審之原因。抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日 Ｅ