最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八八八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丙○○︵原名李
上 訴 人
︵被 告︶ 甲○○
乙○○︵原判決
右上訴人等因被告等重傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年四月十
八日第二審判決︵九十年度上訴字第一０三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
八十八年度偵字第二七０六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回︵乙○○上訴及檢察官對丙○○上訴︶部分：本件原判決認定上訴人乙○○與余雲隆、黃紋屏︵均經原審判刑確定︶、甲○○等人共同有其事實欄所載之犯行；另以公訴意旨指被告丙○○有原判決理由欄貳、所載之犯行，認丙○○涉犯教唆使人受重傷未遂罪嫌，經審理結果，認無積極證據足認丙○○有被訴之上開犯行。因而維持第一審論處乙○○共同使人受重傷未遂罪刑及諭知丙○○無罪之判決，駁回檢察官及乙○○在第二審之上訴。固非無見。惟查：︵一︶、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實理由兩相一致，方為合法。原判決於理由欄壹、㈠以黃紋屏及甲○○於警詢均供稱二人到現場見乙○○及吳水龍亦到現場，乃由黃紋屏以電話告知乙○○，其與甲○○早在現場守候，並向余雲隆告知乙○○、吳水龍二人亦到現場，要求余雲隆處理等語；再參以乙○○前業與余雲隆、黃紋屏共謀對被害人陳博恩行兇，三人並曾至被害人住處勘查地形及逃逸路線，因認乙○○於案發當時雖未實際參與，但既在現場附近，對下手實施應有犯意聯絡，而為共同正犯。如果非虛，則原判決既以乙○○於案發時曾到現場，資為其有共同犯意論據之一，竟對此重要事實未於事實欄明白認定，致其理由之論述失所依據，自有判決理由矛盾之違法。又乙○○於第一審辯稱其因接獲入伍通知，乃不想參與等語，而黃紋屏於第一審亦曾供述因找不到乙○○，乃改找甲○○一同前往行兇︵第一審卷第一三五頁、第一三六頁︶，似與乙○○所辯相符。再原判決既認乙○○前已有犯罪之共謀並勘查地形情事，果其仍有與黃紋屏共同行兇之意，何以余雲隆祇將兇器交予黃紋屏及甲○○二人？又何以余雲隆、黃紋屏均不知乙○○於案發時會至現場？所謂黃紋屏見乙○○在現場附近，告知要求余雲隆處理，其原因為何？凡此皆攸關認定乙○○上開所辯是否屬實，對乙○○之利益有重大關係，均有調查釐清之必要。原審未予究明，遽行判決，復對黃紋屏於第一審上揭有利於乙○○之供述，未說明不予採納之理由，有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。︵二︶、審理事實之法院，對於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依卷內資料，黃紋屏及乙○○於警詢時均供述余雲隆於共謀時稱
因被害人與丙○○之妻︵案發時已離婚︶有曖昧關係，丙○○欲出新台幣十萬元酬謝打斷被害人腿部之人等語︵二人警詢筆錄第二頁背面︶，二人於第一審審理中亦有此相同之供述︵第一審卷第一三四頁、一三六頁、一三九頁、二八二頁、二八三頁︶。而余雲隆與被害人均稱互不認識，另黃紋屏、甲○○、乙○○與被害人亦互不相識，但丙○○與被害人均謂因曾同為家長會會長、副會長而相識交往，被害人復指稱嗣因丙○○懷疑伊與其妻有不正常關係始不往來，上揭供述證據如果非虛，似徵黃紋屏、乙○○所為不利於丙○○之陳述尚非全然無稽。又案發前一日上午十一時許至案發當日下午八時許，丙○○與余雲隆二人間有以行動電話達十多次之通話紀錄，有該通聯紀錄在卷可憑︵附於警詢卷︶，則丙○○與被害人間有無因上開事由而有糾紛？原判決採信余雲隆、丙○○所稱余雲隆係受僱於丙○○幫忙照顧生意乙節，是否與事實相符？二人間該二日之電話通話次數與平常相較，有無異常？上開疑慮原審並未詳為調查說明，已有證據調查職責未盡之違誤。原判決復以上開黃紋屏、乙○○不利之供述，為丙○○及余雲隆所否認，而其等二人關係密切，通話頻繁應屬正常，且通聯紀錄並無通話內容云云，即為丙○○有利之認定，此項判斷，是否合於客觀之經驗法則與論理法則？亦非無疑。以上，或為檢察官就丙○○上訴部分上訴意旨，或為乙○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回︵甲○○上訴︶部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與余雲隆、黃紋屏、乙○○等人共同有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處甲○○共同使人受重傷未遂罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○所為僅教訓被害人，並無重傷之意等語之辯解，認係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。甲○○仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：被害人現已痊癒行動自如，伊所犯係傷害罪，已與被害人和解並在第一審辯論終結前撤回告訴，原審未為不受理之諭知，其適用法則不當，且於審判期日未予最後陳述之機會，所踐行程序亦屬違法云云。惟查第三審法院應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。原判決既已認明余雲隆、黃紋屏及甲○○共謀基於使被害人受重傷之犯意而由黃紋屏、甲○○二人下手實施，致被害人受傷而未致重傷等情，因而論處甲○○共同使人受重傷未遂罪刑，其採證認事，自形式上觀察，並無違背法令之情事。甲○○上訴意旨猶執其僅有普通傷害犯意之陳詞，係對原判決已詳為調查說明之事項，重為事實上之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審審判長於諭知辯論終結前已予甲○○等人最後陳述之機會，甲○○答稱無，有該審判筆錄載明可稽，此部分上訴意旨顯非依卷內資料而為指摘，亦非適法。依上開說明，應認甲○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日 Ａ