最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八八０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張淑琪律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三
年五月二十四日第二審更審判決（九十二年度上重更㈡字第四五號，起訴案號：台灣
台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四四五、一八四四六號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖不法利得，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國八十九年六月二十七日至同年七月十九日間，連續三次販賣安非他命給黃雲林，第一次在台北縣汐止市之伯爵山莊販賣十五公斤給黃雲林，得款新台幣（下同）三百萬元，第二次及第三次在台中市○○路○段四二九號六樓之一黃雲林以前租住處一樓，共販賣十五公斤安非他命給黃雲林，後黃雲林退還五公斤，販賣得款計一百六十萬元。上訴人又基於同一販賣安非他命之概括犯意，於八十九年八月間，與台北縣深澳漁港籍新航運十六號漁船船長董義發（共同運輸第二級毒品，判處有期徒刑九年確定），共同謀議利用漁船自大陸地區走私運輸業經我國政府公告列為管制進口之第二級毒品甲基安非他命至台灣地區，先由上訴人自行在大陸地區接洽購買安非他命事宜，董義發則負責利用漁船走私運輸安非他命，當董義發安全抵達台灣後，再以電話通知上訴人，上訴人即持偽造之「陳田」護照返回台灣地區，向董義發拿取安非他命，上訴人再自行賣出以牟取不法利益，董義發則獲得每公斤一至二萬元之報酬（尚未取得），上訴人並持0000000000號、0000000000000000號、0000000000000000號（後二號為大陸地區號碼，上訴人僅持有卡片）行動電話為聯絡工具，董義發則持0000000000號、0000000000號行動電話以供聯絡。二人謀議後，上訴人即前往大陸地區洽購安非他命及安排走私事宜，以不詳價格向不詳年籍之大陸毒梟販入第二級毒品甲基安非他命二十袋後，即通知董義發前往大陸地區走私運輸安非他命。董義發因知悉台北縣深澳漁港籍喜久號漁船船長廖正明、船員廖正義要載運大陸漁工返回大陸地區，尚欠船員一人，即向不知情之廖正明、廖正義佯稱願免費上船幫忙，廖正明、廖正義遂應允之。董義發乃於八十九年十一月六日下午二時四十五分許，搭乘喜久號漁船前往大陸湄州島附近，同月十四日，以其所有之新航運十六號漁船上大陸船工要食用大陸米為由，上岸進入大陸地區，向不詳之人拿取上訴人購買之二十袋安非他命（藏置於三個米袋內），再藏放在喜久號漁船內。於同月十五日凌晨三時五十三分許，喜久號漁船載運大陸漁工返回台灣，進入台北縣深澳漁港，董義發迨深澳安檢站人員檢查後，即駕車將該二十袋甲基安非他命運至台北縣瑞芳鎮連福新城二三號三樓住處藏放，並於同日上午六時五十四分許，以其住處裝設之（０二）00000000號電話，撥打上訴人使用之0000000000000000號行動電話，因未能尋獲上訴人，旋又撥打亦為上訴人使用之0000000000000000號行動電話，通知上訴人其已安全返家。嗣於同日上午十時三十分許，在董義發上開住處，為法務部調查局
台中市調查站（下稱台中市調查站）等單位組成之聯合專案小組幹員查獲，並扣得前開甲基安非他命二十袋（合計淨重二０００三．五公克、包裝重六四一．五五公克、純度八０．二八％、純質淨重一六０五八．八一公克）、董義發使用之0000000000號、0000000000號行動電話二具，經董義發供出上開毒品安非他命來源來自上訴人，因而繼於翌日（即十六日）下午六時三十分許，在高雄市小港國際機場入境大廳，查獲持「陳田」護照入境之上訴人（行使偽造私文書部分業經判決確定），並扣得上開「陳田」護照一本、上訴人使用之0000000000號行動電話一具、大陸地區電信門號卡0000000000000000號一片等情。係以上開事實，關於上訴人自八十九年六月二十七日至同年七月十九日間，連續三次販賣安非他命與黃雲林部分，業據證人黃雲林分別於台中市調查站、一審偵、審時及原審更審前調查中證述綦詳。而該證人於八十九年八月五日十二時五十分許，為警在其租住之台中市○○路○段四二九號六樓之一查獲之毒品甲基安非他命淨重達一二二三．三公克，經送驗確係第二級毒品甲基安非他命，復有法務部調查局八十九年十月二日陸㈠字第八九一七二八三五號檢驗通知書在卷可稽。且上訴人於八十九年六月二十六日入境，至同年七月二十日出境，有國人入出境端末查詢報表一份附卷足憑，核與證人黃雲林證稱上訴人販賣安非他命之時間，係在八十九年六月二十七日至同年七月十九日間；及其於八十九年八月五日被查獲時，上訴人在大陸確不在國內等情相吻合，是以上訴人於上開時地連續三次販賣安非他命給黃雲林之事實，應堪認定。對於上訴人矢口否認此部分之犯罪，辯稱：伊根本沒有販賣安非他命給黃雲林，黃雲林指述伊有販賣安非他命之事是不實在，因黃雲林欠許輝清金錢，許輝清要伊回台灣時，順便向黃雲林要錢，伊扣機給黃雲林，黃雲林約伊在台中朝馬處見面，後來黃雲林告稱伊叫人打他，所以不願與伊處理，係黃雲林誣指伊販賣安非他命，伊沒有販賣安非他命給黃雲林，也沒有叫人打黃雲林，黃雲林所提楊志勝，伊也不認識云云，係事後卸責之詞，委無可採；及證人黃雲林於台中市調查站、一審偵、審時及原審前審時所證述上訴人販賣安非他命之情節，雖略有出入；另於原審更審中改稱上訴人並未販賣安非他命，係寄放毒品或八十五年間販賣云云，意在迴護上訴人，俱不足為有利上訴人之認定，均已依據卷內證據資料，逐一指駁、說明。關於上訴人與董義發共犯部分，業據已判處罪刑確定之共犯董義發於檢察官偵訊時供述明確，並經證人即喜久號漁船船長廖正明於偵訊時、一審調查中，及證人即承辦調查員曲國安於偵查中結證甚詳。且有共犯董義發指認之上訴人照片、機漁船（含船員）進出港檢查表、監聽錄音帶、監聽譯文、通聯紀錄等在卷可證。而扣案之第二級毒品甲基安非他命二十袋，經法務部調查局鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，合計淨重二０００三．五公克、包裝重六四一．五五公克、純度八０．二八％、純質淨重一六０五八．八一公克，復有該局八十九年十二月十三日陸㈠字第八九一三一三二四號檢驗通知書在卷足按。另有扣案之共犯董義發使用之0000000000號、0000000000號行動電話二具及上訴人使用之0000000000號行動電話一具、大陸地區電信門號卡0000000000000000號一片，及共犯董義發與上訴人所犯共同運輸第二級毒品罪，業經判處有期徒刑九年確定，有本院九十二年度台上字第一八二三號判決書在卷足參。是以本件此部分事證明確，其犯行亦堪認定。對於上訴人否認此部分犯罪，辯稱伊未與董義發走私安非他命回台灣販賣，所持陳田護照到大陸，並
不是要購買安非他命，而是前往大陸照顧經營工廠用，未在大陸購買二十袋安非他命再叫董義發前往大陸運載。至董義發於八十九年十一月六日搭喜久號漁船前往大陸湄州取貨之事，伊原本不知，是聽調查局的人說才知道。八十九年十一月十五日伊人在大陸東莞，董義發是有打一通電話給伊，問伊何時回台灣，伊告以隔日就回來，董義發為何打電話給伊，伊已忘記。伊是隔日從小港機場入境，八十九年十一月十六日當天回來並沒有什麼特別意義云云。認係脫卸之詞，不足採信，亦已依據卷內證據資料，詳加指駁。另敘明證人曾添財於一審及原審更審前所證「陳田」並非上訴人甲○○；廖正明於原審更審前證述喜久號漁船是因為機械有點故障，又有颱風，才去湄州島避風；共犯董義發於原審更審中證述：到湄州是因氣象報告有颱風，船的機械壞掉，要修理，係臨時決定。到達湄州後，伊有上岸，是與船長廖正明一起到岸上買菜，上岸後並無和甲○○聯絡。那次出海有帶米包回來，是要給大陸船工吃的，……伊拿到八包，其中四包丟給海王星海釣船，一包丟給自己的船員，剩餘三包帶回家，不清楚何以該三包米包被發現藏有安非他命，該三包藏有安非他命，不是甲○○託伊從大陸帶回來的各云云，均係迴護上訴人之詞，不足採為有利上訴人之證據。又本件事證，證人廖正明已到庭供述甚詳，而證人楊志勝，已據上訴人供稱並不認識，且該證人係黃雲林於本件審理數年後始提出有「楊志勝」其人，應係證人黃雲林於原審審理時臨訟編織之人，上訴人選任辯護人請求傳訊上開證人廖正明等認已無必要，亦於理由內詳加說明。綜上所述，上訴人之犯行均堪認定，應予依法論科。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查上訴人行為後，懲治走私條例於九十一年六月二十六日經總統令修正公布，並於同年月二十八日生效。修正後之該條例第二條第一項規定私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，原條文刑度規定「七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，以修正前之該條例第二條第一項有利於上訴人，自應適用舊法。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及運輸第二級毒品罪，暨修正前懲治走私條例第二條第一項之走私物品罪，所犯運輸第二級毒品及走私物品罪，與董義發間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣及運輸之高度行為所吸收，均不另論科。又所犯運輸第二級毒品及走私物品二罪，係一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。又上訴人一次販入扣案之大量第二級毒品甲基安非他命，顯係意圖供出售之用，其先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，從數量較多之最後一次論以一罪，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘部分依連續犯規定加重其刑。再上訴人所犯運輸第二級毒品罪與販賣第二級毒品罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分之科刑判決，改判適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第五十六條、第三十七條第一項、第四十二條第三項，審酌上訴人為圖暴利，多次販賣第二級毒品甲基安非他命，更自大陸走私進口，數量
龐大，所為嚴重危害國民身心健康及其犯罪所得，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，併科罰金新台幣五百萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，並依法宣告褫奪公權終身。販賣第二級毒品所得財物新台幣四百六十萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品甲基安非他命淨重二０００三．五公克（純質淨重一六０五八．八一公克），沒收銷燬之；包裝袋二十個、行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號各一具、大陸地區電信門號卡0000000000000000號一片均沒收之。經核原判決論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，且於其有利及不利之證據，均詳予調查，並說明其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由，並無違背法令之情形。上訴意旨仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪，置原審已詳加調查及理由內已說明之事項於不顧，徒以自己之說詞，泛指其有證據調查未盡、適用法則不當、判決不載理由之違法。難認為有理由。至上訴意旨另指原審法院向法務部調查局函查八十九年十月二日陸㈠字第八九一七二八三五號檢驗通知書，鑑定結果略以送鑑毒品為第二級毒品甲基安非他命，原判決並據以認定上訴人確係販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃雲林。然於審判期日並未將該項證據提示予被告即上訴人，或向其告以要旨，難認上開文書證據已經合法調查，竟採為論斷上訴人犯罪之證據，顯違證據法則一節。稽之卷內訴訟資料，法務部調查局函覆原審法院之上述檢驗通知書影本，附於台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一二四八五號偵查卷，原審已於審判期日予以提示，並告以要旨，有審判筆錄在卷足按，上訴意旨，執此指摘，顯非有據。綜上說明，上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日 Ａ