最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八六０號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林復華律師
上 訴 人 甲○○
丁○○
共 同
選任辯護人 徐萍萍律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 黃進祥律師
江順雄律師
黃建雄律師
右上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月十九
日第二審判決（九十一年度上訴字第九九０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十八年度偵字第三九七六、五八六二、六一二九、六一三四、六一六三、六一九八
、六二一四、六三八六、六六六一、六七六七、六七九五、六七九八、六九一０號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丁○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○（外號永川）意圖為自己不法之所有，且基於以犯竊盜罪為常業之犯意，自民國八十七年十二月間，在屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內，未經許可擅採砂石而竊取之，並賴以為生。上訴人甲○○、丙○○、丁○○與周訓旭、陳耀東、許芳男、楊育清、陳家成、簡昭茂、鄭育庭、林志成、蘇子行、陳淑芬、宋金鐘、陳慶民、黃文燦、陳盈明、蔡宜祐、陳美雪、李鎔池、林新財、許瑞傳、吳振聲、鄭政奇、莊清勝、許登俊、郭坤銘、方信雄（以上均經判決確定）及蔡政璋、許永富、蔡勝雄（以上三人事實審法院另案審理）亦均明知乙○○盜採砂石，仍受僱於乙○○分別擔任駕駛挖土機、砂石車、噴水車及洗砂、聯絡、警戒把風等工作，甲○○自八十七年十二月間起受僱擔任發放工資、聯絡、洗砂、駕駛噴水車工作；丙○○自八十八年四月中旬起至同年五月十四日止，受僱擔任警戒把風等工作；丁○○自八十八年七月初起至同年八月間止，受僱擔任駕駛砂石車、警戒把風、洗砂等工作。又乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等人在屏東縣高屏溪新園堤防外河川區域內，未經許可採取砂石，足以妨礙水流，嚴重破壞高屏溪流域之環境平衡及其流域範圍內橋樑、防洪牆、堤防護岸等水工建物結構，致生社會大眾身體、生命及財產安全之公共危險。嗣於原判決附表二所示時間、地點分別經警查獲，並扣得如原判決附表一所示乙○○、甲○○、陳耀東、丙○○、蔡宜祐、林新財等人所有之物品等情。因而撤銷第一審關於上訴人等四人部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等共同以犯竊盜罪為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所
憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄僅認定記載乙○○意圖為自己不法之所有，且基於以犯竊盜罪為常業之犯意，自八十七年十二月間起，在屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內，未經許可擅採砂石而竊取之，並賴以為生。甲○○、丙○○、丁○○等人則受僱擔任駕駛挖土機、砂石車、噴水車及洗砂、聯絡、警戒……等工作，並未明白認定記載甲○○、丙○○、丁○○係常業竊盜犯，或與乙○○有常業竊盜之犯意聯絡，自不足以適用法令論以常業竊盜罪共同正犯之依據，已有可議。原判決理由卻謂甲○○、丙○○、丁○○就常業竊盜及違反水利法之罪，與乙○○及已判刑確定之陳耀東等人有犯意聯絡，均為共同正犯云云，該項理由之說明有失依據，亦有未合。㈡、刑法上之共同正犯，以有犯意聯絡、行為之分擔為要件。原判決認定乙○○自八十七年十二月間起，即為前開常業竊盜及違反水利法之犯行，而所認定甲○○、丙○○、丁○○等前開受僱之期間，則不盡相同。其中丙○○、丁○○之受僱期間分別為自八十八年四月中旬起至同年五月十四日止，及自八十八年七月初起至同年八月間止，其二人並無同時受僱之情形。原判決復未認定各受僱人彼此間自始即參與乙○○犯罪之謀議（即事前同謀），或有如何為犯意聯絡之事實，遽謂乙○○與甲○○、丙○○、丁○○及陳耀東等其他受僱人間，就乙○○所犯之常業竊盜及違反水利法二罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，而令甲○○、丙○○、丁○○等就其本人於未受僱期間之他人行為，亦負共同正犯之刑責，難謂適法。㈢、刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之物，以屬於犯人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物為限。原判決附表一所示查扣乙○○所有之收支借支帳簿、對講機、電話聯絡簿；甲○○所有之車裝主機、掃瞄器、天線、變電器、進貨簿、工資手冊、每日營業單、每日收支表；丙○○所有之無線電機、電池、天線、記事本等物，如何供直接實施本件犯罪使用，尚非無疑。該等物品茍非供直接實施犯罪所用，即不在前開得沒收之列，原審未詳加調查釐清，論述明白，遽依刑法第三十八條第一項第二款一併宣告沒收，尚嫌速斷，並有理由不備之違誤。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。至原判決對於上訴人等四人不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日
Ｋ