最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八五九號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 鍾年展律師
被 告 丙○○
右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年六月
二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第四八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢
察署八十九年度偵字第三０九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○、乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、任發營造有限公司（已改組為任發營造股份有限公司，下稱任發公司）因未將施工場所之安全設施做好，致工地發生女工墜樓之職業災害勞工安全事件，違反勞工安全衛生法與勞動檢查法而遭勒令停工，此事本可事先預防，將工地之安全做好，其所以致此，可說是咎由自取。況依行政院公共工程委員會之見解，亦認此種情形，非屬人力不可抗拒事件，且指示應本於權責，逕依合（契）約規定辦理。而遍觀工程合約書未見有將因勞安事件被勒令停工日期，可扣工期之約定。再依台灣省政府民國八十六年三月十七日府建四字第二一六八三號函頒之「工程契約範本」修正本第九條，內雖載「政府機關依法或行政命令下達停工」為人力所不可抗拒，惟該「工程契約範本」係於八十六年二月二十五日頒布施行，而本件工程合約於八十五年二月八日簽訂，是否適用該「工程契約範本」，抑應適用八十三年六月一日行政院修正頒布施行之「各機關辨理公有建築物作業要點」辦理，不無疑義。然原審對此未於審判期日予以調查，顯有違法。再本件縱依上開「工程契約範本」第九條規定辦理，惟該條所謂「政府機關依法或行政命令下達停工」應解釋為依正常法律及正常行政命令而言，非指人民違法科以處罰之法律及命令，則原審未就本件勞安事件所致勒令停工，是否屬正常法律及正常行政命令，而得視為人力所不可抗拒，未說明其理由，亦顯有判決不備理由之違法。㈡、首長行政裁量權之行使，應在法令或契約無明文規定或無約定，且為其職權範圍內之事項時，方有其適用。若法令或契約有明文規定或約定時，即無適用之餘地，此為首長者不可不知之事，本件依工程合約書就施工日約定為四百日曆天完工，每過期一天須扣除工程總價千分之三違約金，合約書第四條及第三十一條載有明文。揆諸上開說明，被告等對此即無裁量權。則原審認本件將勞安事件勒令停工日子，不計入工期係被告等之行政裁量權，其認事用法明顯有誤。綜上所述，被告與任發公司
均為工程合約之當事人，雙方之利害對立，而被告等為機關當事人之代表，本應據契約力爭，其竟不此之為，又濫用行政裁量權，核其所為，縱無直接故意，也難脫間接故意。從而被告等之犯意，已彰彰明甚，詎原審未予詳查，遽予維持第一審諭知被告等無罪之判決駁回上訴，認事用法明顯有失出之違誤。況被告等於勒令停工期間，又任工程違規施工，若再令其扣除停工期間之日數，豈非雙重扣減，亦有違公平與正義法則等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係行政院衛生署玉里醫院（以下簡稱玉里醫院）院長（暨其前身即台灣省立玉里養護所之所長）、被告乙○○係該醫院總務主任，皆為依據法令從事公務之人員。其二人明知任發公司承攬台灣省立玉里養護所之「祥和園區工程」，自八十六年六月二十八日發生女工墜樓之職業災害勞工安全事件之日起，至主管機關花蓮縣政府令准復工日即八十六年十一月十四日止之一百三十七天期間，承攬廠商任發公司並未依主管機關命令停工，仍在該工地繼續施工。竟夥同許常吉建築師事務所之經理王錫銘（另經檢察官為不起訴處分確定），由王錫銘發函認定任發公司並未逾期完工，使甲○○、乙○○二人得於八十七年二月十一日任發公司申報工程完工，審核工程施工期間時，據以批示任發公司未逾期完工，共同故意不依合約規定扣減工程逾期罰款，對於主管事務直接圖利任發公司不法利益新台幣（下同）六千零四十一萬八百三十五元。因認被告甲○○、乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。然查乙○○僅係於稽核小組之會議上發表其據既有資料認應贊成勒令停工期間免計入工期之意見，並於許常吉建築師事務所之建議函簽註「擬依建築師之認定及工程慣例請准不計入工期」等語，而表達認可許常吉建築師事務所之意見，有會議紀錄及許常吉建築師事務所八十七年十二月十五日常慈花字第八七０九七號函之擬辦欄意見存卷可按。乙○○既非最終有權決定核示之人，其憑個人判斷表示其主觀上之意見，供上級長官參酌，原無逾越正常公文簽辦流程可言，且加註意見亦非定奪裁量，難因而認其有圖利之情事。至甲○○雖為首長，有最後決行之權，惟本件工期認定在八十七年六月十二日之前，台灣省立玉里養護所曾採用許常吉建築師事務所之意見，並依台灣省政府八十六年三月十七日府建四字第二一六八三號函頒之「工程契約範本」修正本第九條所載「政府機關依法或行政命令下達停工」為人力所不可抗拒，認定任發公司勒令停工期間可不計入工期，並呈報台灣省政府衛生處鑒核。該意見旋遭台灣省政府衛生處否決，認應依「各機關辦理公有建築物作業要點」暨依合約規定辦理，並要求台灣省立玉里養護所提供洽詢及徵詢行政院公共工程委員會之正式書面資料，而台灣省立玉里養護所隨後於八十七年八月對於祥和園區工程填發之營繕工程結算驗收證明書，明載逾期一百三十七天，應罰款計六千零四十一萬八百三十五元，亦有台灣省立玉里養護所八十七年六月二日八七玉護總字第一八八０號函、台灣省政府衛生處八十七年六月十二日衛三字第八七００三０一七三號函、營繕工程結算驗收證明書各一份在卷可稽，是台灣省立玉里養護所係認同上級機關鑒核之見解，於徵
詢行政院公共工程委員會之看法前，已先改變初衷，認勒令停工期間，應計入工期，不屬所謂「不可抗力」事由，當無圖利之情事。其後，任發公司於八十七年九月十五日，以該公司（八七）振玉字第０九０六九號發函台灣省立玉里養護所暨許常吉建築師事務所，明言不接受台灣省立玉里養護所所核算之逾期天數及罰款金額，並對行政院公共工程委員會於八十七年七月十六日，以（八七）工程企字第八七０六七七六號函復台灣省立玉里養護所時所持「承包商於施工中因違反勞工安全衛生之規定致被勒令停工者，應非屬人力不可抗拒之事故，故其停工期間不得以此理由免計工期，請……本於權責，逕依合約規定辦理。」之解釋，提出係未針對個案情節考量之質疑，並提議經台灣省立玉里養護所同意，以合意方式移請商務仲裁協會申請仲裁，有各該函影本各一份存卷可考。台灣省立玉里養護所針對任發公司拒絕收領祥和園區工程之工程結算驗收證明書，並將之退還台灣省立玉里養護所乙事，乃於八十七年九月二十二日，以卷附該所（八七）玉護總字第三三二七號函知任發公司，表示奉省衛生處函示「……再次請示行政院公共工程委員會，並當面與其溝通。」，故俟請示溝通並確定後再行辦理。嗣行政院公共工程委員會於八十七年十月二十六日，以（八七）工程企字第八七一二八五九號函覆台灣省立玉里養護所，認台灣省立玉里養護所未扣逾期罰款，當有自為考量之理由，鑑於台灣省立玉里養護所先前函詢時，並未將相關情節敍明，故認（八七）工程企字第八七０六七七六號函之免計工期之說詞，於本件不宜逕予引用作為計處罰款之唯一考量，而宜就本案事故發生相關實際情形核處，有該函文影本一份附卷可佐。由行政院公共工程委員會答覆函文意旨，顯見其態度已有轉變，似認依其情節，先前函示勒令停工期間不計入工期之意見不能作為唯一考量，應就個案情節核處。換言之，此時行政院公共工程委員會已不再堅持前見，認本件個案是有可能為不同之處置。之後，台灣省立玉里養護所之上級機關台灣省政府衛生處對此事件，於八十七年十二月十五日以該處衛三字第八七三０００九八０號函通知台灣省立玉里養護所出席「召開省立玉里醫院祥和復健園區第二期建築工程」協調會，被通知出席者尚有盧秀燕省議員、任發公司、許常吉建築師事務所、該處政風室暨會計室等……而許常吉建築師事務所代表王錫銘則表示依工程慣例，勞安事件皆判定為停工，且依新頒定之天災人禍等因素，應列入人力不可抗拒，故此部分依工程慣例判為停工等語，有該會議紀錄一份存卷可參。此外，許常吉建築師事務所亦於八十七年十二月十五日，正式以卷附該事務所常慈花字第八七０九七號函表示相同看法。足見甲○○於會議中作成最終決定前，確曾長時間堅守行政院公共工程委員會之意見，直至任發公司不接受其所為勒令停工期間仍列入工期之判斷，甚至請求提付仲裁，始再度請示行政院公共工程委員會，而得到變更原見解之答覆，且身居本案工程監督施作角色之專業建築師事務所暨其人員，復一再表示依工程慣例及契約範本，應將勒令停工期間認係人力不可抗拒而不計入工期，則就欠缺工程專業背景之甲○○而言，於作成會議裁示時，依循專業建築師事務所之建議，認定勒令停工期間不予列入工期，並在許常吉建築師事務所常慈花字第八七０九七號函上為相同核批，客觀上難認其有故意曲解法令規定之情事。再依台灣省政府衛生處於八十七年三月二十三日以衛三字第八七三０００一九四號函復玉里養護所，關於因勞安事件停工期間應否准免計算工期時，亦表示：「本案係屬行政事項，請依各機關辦理公有建築物作業要點第三十、三十一點程序及合約規定妥善處理，儘速結案。」而依上開作業要點第三十、三十一點係規定
：「工程因故停工時，主辦工程機關於接獲承包商停工、延長工作天或不計工作天之申請書後，應查核其原因及日期是否屬實，詳填工程明細表及晴雨表，簽請主辦工程機關首長核准，並將停工報告於七日內報請審監機關備查，並副知主計或其他相關單位。停工報告奉權責主管機關核復備查後生效。主辦工程機關應督促承包廠商就停工原因予以解決……停工原因解除後，主辦工程機關應確實將復工日期及復工地段依程序簽請核准，……」；上開作業要點係屬程序規定，參酌上開行政院公共工程委員會、台灣省政府衛生處函綜合觀察，並非未於該作業要點期限內完成申報停工之程序，停工期間即應全部計入工期，何況本件係因主管機關勒令停工而非承包廠商本身因故停工，在此場合是否仍屬上開作業要點規範之範圍，解讀上仍有不同，而甲○○等就是否准予免計工期事又一再請示，主管機關亦表示此為行政事項應本於權責依上開作業要點及合約規定妥善處理，儘速結案，本件工程合約又無勒令停工期間應否列計工程天數有何具體約定，則甲○○本於上級機關認定之行政裁量權而採監造人之意見將勒令停工之期間不予計入工期，亦難憑此即認其有圖利承包廠商之犯意。至於任發公司於勒令停工期間一部分工程仍繼續施工，甲○○、乙○○固難諉為不知，乙○○於稽核小組會議時表示贊成勒令停工期間免計工期，及甲○○裁決應否計入工期時未思慮及此，而將勒令停工期間全部不列計工期，行政上是否失當，僅屬行政責任問題，非可憑以推論其二人有圖利任發公司之犯意。又卷附監工日誌（由建築師事務所製作）八十六年六月二十八日已載明「飭令立即停工」，次日監工日誌亦載明：「本日工程工地停工」，且監工唐本文於法務部調查局花蓮縣調查站訊問時亦證稱八十六年七月二日勞檢所前往檢查時，已口頭告知應即停工，足見本案發生勞安事件主管機關即有口頭勒令停工之情事甚明。綜上以論，甲○○於作成裁示前，曾以台灣省立玉里養護所名義多方查詢勒令停工期間是否計入工期，而有權解釋之行政院公共工程委員會亦不認依該案情節應不得免計入工期，甲○○在其行政裁量之權限下，參酌專業建築師事務所之建議，認定勒令停工期間可免計入工期，雖未考慮任發公司於勒令停工期間有部分繼續施工之事實而裁決全部（勒令停工期間）免計工期，雖有不當之處，尚難遽認其有圖利之故意。乙○○於相關文件上之簽註意見，亦僅係其個人本於相關資料之認知，而提出供作上級長官批示時之參考，亦不得驟然推測其主觀上有圖利之故意。此外，復查無其他積極證據足資證明甲○○、乙○○有何貪污犯行，不能證明其二人犯罪，因而維持第一審諭知其二人無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審關於甲○○、乙○○部分之上訴。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已詳敍就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認依卷內證據尚不能證明甲○○、乙○○犯罪之心證理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，不容任意指為違法。原判決對於不得據以推測被告二人主觀上有圖利他人之犯罪故意，已於理由之㈠詳加論述說明，如前所述，難認有理由不備或其他違背法令之情形。既不能證明甲○○、乙○○有犯罪之故意，其二人之行為縱有不當，亦屬是否應負行政責任之問題，不得執為上訴第三審
之適法理由。此外，檢察官對甲○○、乙○○之上訴意旨，並未指出有何具體足資證明其二人犯罪之積極證據，原審未予調查，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其對於甲○○、乙○○部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
二、丙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告廖正昌被訴涉犯違反勞工安全衛生法第二十七條、第三十二條第一項第三款、勞動檢查法第二十七條、第三十四條第一項第二款之罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決維持第一審諭知無罪之判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日 Ｅ
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