最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八三八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 薛西全律師
鄭銘仁律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十
三年五月六日第二審判決（九十二年度上重訴字第二四號，起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署九十二年度偵字第八０一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○於民國九十二年四月十日晚在高雄六合夜市遇見綽號「阿信」之成年男子，二人交談後，乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，竟與「阿信」共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，允諾為「阿信」至臺南向綽號「三哥」之不詳姓名成年人販入第一級毒品海洛因交予「阿信」販賣，「阿信」並同意事成之後給予乙○○新臺幣（下同）五萬元之酬勞，同年四月十一日上午九時四十分許，乙○○接獲「阿信」電話，乃騎機車至屏東縣潮州大橋，自「阿信」取得購買毒品之價款二百五十萬元，返回家後，適其友人即上訴人甲○○來訪，乙○○即徵得甲○○同意，搭乘甲○○所駕駛之車號ＷＯ─七五一一號自用小客車携帶上開款項駛往臺南，並撥打「三哥」之手機，與之相約交易，而於同日下午二時四十五分許，在臺南市○○路○段安徒生咖啡簡餐店內與「三哥」見面，乙○○即將二百五十萬元交予「三哥」，「三哥」離去後，於同日下午四時五十分許折返，並交給乙○○海洛因一批（圓筒狀海洛因十八條、粉狀海洛因二包，合計淨重一千三百二十一點一公克），乙○○乃將購得之毒品先裝入紙製手提袋中，携之上車後，坐於甲○○所駕駛之前開汽車前座，並將前座椅背放平，惟因該袋毒品體積過大，無法塞入後座椅墊下，乙○○遂將紙袋內之毒品取出，逐條（包）藏置在上開小客車後座椅墊夾層內，甲○○於乙○○將毒品取出塞入椅墊下方夾層時，已明知乙○○所藏放之物為海洛因，竟與乙○○、「阿信」基於共同運輸毒品犯意聯絡，仍駕駛該車搭載乙○○擬折返屏東，於同日下午五時許，甲○○駕駛藏有毒品之上開小客車，行經臺南市○○路○段九號前，經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員當場查獲，並起獲前開第一級毒品海洛因一批，及乙○○所有裝毒品用之紙製手提袋一只等情。因將第一審判決撤銷，改判仍分別論處乙○○共同販賣第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）、甲○○共同運輸第一級毒品（處有期徒刑十二年，褫奪公權八年）罪刑，固非無見。
惟查：（一）犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條、第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為該條例第十七條所明定。乙○○於第一審及原審調查中，一再供稱：「三哥名字叫劉泰山，住臺南市安平區」、「有個證人知道三哥家住那裡，他的姓名叫龔飛虎，家住屏
東市，四十八年次」、「龔飛虎四十八年次，住屏東市，係其介紹認識劉泰山」、「劉泰山四十九年次，住臺南市安平區，物品係其託李兆民轉交」（見第一審卷第一一二頁、原審卷第一宗第一九六頁），而原審依乙○○所供查證，果查得龔飛虎之年籍、住所（見原審卷第二宗第二四七頁），如乙○○上開供述屬實，則售賣扣案海洛因之人，即係四十九年次，家住臺南市安平區之張泰山，原審就是否有張泰山其人﹖若有，該張泰山是否即係售賣扣案海洛因毒品予乙○○之人﹖俱未調查，復未審酌可否依憑乙○○上開供述，循線破獲售賣海洛因毒品予乙○○之人，而有上開得減輕其刑規定之適用，自屬於法有違。（二）犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。原判決認定：「甲○○於乙○○將毒品取出塞入椅墊下方夾層時，已明知乙○○所藏放之物為海洛因」，係以甲○○在偵查中供認：「（問：你當時有罵他嗎？）你要上來拿這個也沒有講一下」、「我一看到就說你拿這什麼東西，還叫我來拿」、「是他在弄的（即放入後座椅墊下）」、「我一看到就說你要拿這什麼東西，還叫我來拿，有幾條我是不曉得」、「（問：他有告訴你『即毒品』，不然你怎麼會去責怪他？）應該看：：就是白白的東西，看電視就看過」等語，為其所憑之證據及認定之理由。惟甲○○已一再供稱其從未販賣或施用海洛因毒品（見偵查卷第二四頁、第一審卷第二十頁），而毒品危害防制條例第二條第二項所稱之毒品，分為三級，除第一級毒品海洛因呈白色外，第二、三級毒品中，是否亦有外觀為白色者﹖若有，甲○○所稱其在電視看過之白色毒品，是否必然係第一級毒品海洛因﹖何以能依憑甲○○上開供述，即認定甲○○明知乙○○携帶上車之白色粉末係海洛因﹖原審俱未審認，即逕憑甲○○上開供述，認定甲○○明知乙○○所藏放之物為海洛因，此部分採證，自難謂為適法。（三）「訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限」、「筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，不符之部分，不得作為證據」為刑事訴訟法第一百條之一第一、二項所明定。第一審當庭勘驗九十二年四月十一日高雄市調查處偵訊錄音帶，發現其顯示之對話內容，並非一問一答（見第一審卷第一六一頁），而該錄音帶內無法顯示出調查筆錄所載：「但等我將海洛因拿到車上時，他（指甲○○）才知道我係購買海洛因毒品」等語，復為檢察官所不爭執（見第一審卷第二一一頁）。則上開非採一問一答方式之偵訊對話錄音帶，是否係全程連續錄音﹖該調查筆錄記載：「他（指甲○○）跟我（指乙○○）一起上車，然後在後座藏放時，他開始才知道那是海洛因毒品」，是否與錄音之內容相符﹖何以檢察官對該錄音帶內容無法顯示出調查筆錄所載：「但等我將海洛因拿到車上時，他（指甲○○）才知道我係購買海洛因毒品」等語，當庭並不爭執﹖原審對之俱未審認、說明，即採納乙○○於高雄市調查處不利於甲○○之供述，作為判決之基礎，自難謂為適法。（四）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人以營利之目的（意思），販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者，為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件
，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明憑以認定之證據，始為合法，原判決論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑，但事實欄祇記載：「與『阿信』共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡」，並未認定其與共犯「阿信」有營利之意圖，已難為適用法律之依據；而理由內就事實欄未記載之事項，加以說明（即敘明「阿信」有營利之意圖），則其上開理由說明，亦失所依據，均屬於法有違。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日 Ｅ