最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八二七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月十一日
第二審判決（九十年度上訴字第九二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
九年度偵字第二四八○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十六年八月七日起向陳○碧頂下位於高雄市○○○路○○○號「千里馬理容院」擔任負責人，並基於容留女子與他人為性交及猥褻行為以營利，並恃此營業收入以為生之犯意，平日容留不詳姓名成年之六、七位女服務生在該理容院內附近所設之密室套房內從事性交易之猥褻行為，即由所容留之女服務生為客人作全身沖浴、以嘴巴為男客舔全身、肛門及舔含生殖器至男客射精為止等之全套服務，代價為每四十分鐘一節，每節新台幣（下同）一千五百元，由女服務生分得九百元，甲○○分得六百元。嗣經營至八十七年八月間以前之某日，因營業狀況不佳，乃再由陳○碧頂回「千里馬理容院」為相同營業內容之經營，惟營利事業登記則仍登記甲○○為負責人，陳○碧則每月付給甲○○二萬元為報酬，甲○○則承前之犯意，不定時至店內幫忙招呼客人。八十九年十月二十四日，陳○碧、甲○○僱用與之亦有共同犯意聯絡之上訴人乙○○在該理容院擔任俗稱「少爺」之帶領招呼客人及把風工作，每月薪資二萬二千元，全勤加三千元。嗣於八十九年十一月二日二十時二十分許，曾經至該店消費之男客余武宗再次至該店消費，遂由乙○○引領進入店內，並交由店內女服務生陳鄭○敏帶至位於三多三路一一八號二樓第二○二號房間內，二人先於房內洗鴛鴦浴，再由全裸之陳鄭○敏在床上為余武宗做裸體全身按摩，並於用嘴舔余○宗全身、肛門及生殖器等猥褻行為之際，為警臨檢當場查獲。又甲○○因在「千里馬理容院」領取之報酬不豐，乃承上揭犯意，自八十九年九月一日起至同年月二十八日止，受僱於曾○源位於同市○○○路○○號五樓之「儂儂園美容坊」擔任櫃檯服務人員，與曾○源及該店經理蔡○寶基於共同犯意之聯絡，於上址容留女服務生與男客為性交及猥褻行為以營利，並賴此營業所得為生。嗣於八十九年八月二十八日，男客梅○賢至店消費，由女服務生巫美貞接客，約定性交易代價為三千元後，兩人均赤裸由巫○貞以手按摩梅明賢全身及生殖器，再以嘴巴為梅○賢口交直到射精，旋為警臨檢而查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利罪刑，固非無見。惟查：㈠、主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。原判決認甲○○「並基於容留女子與他人為性交及猥褻行為以營利，並恃此營業收入以為生之犯意」、「甲○○則不定時至店內幫忙招呼客人，而承上之常業犯意並與陳○碧基於共同之常業犯意聯絡」、「乃承上揭共同容留女子與他人為性交、猥褻行為以營利，並恃以為生之犯意」、「與曾○源及該店經理蔡文寶基於共同犯意之聯絡於上址容留女服務生與男客為性交及猥褻行為以營利，並賴此營業所得為生」（見原判決第二頁第九至十行及
第十七至十八行、第三頁第十至十一行及第十三至十五行），理由中並論敘上訴人等「均有容留男女與他人為性交或猥褻行為以營利，並恃以為生之犯意。核被告二人所為均係犯刑法第二百三十一條第二項之意圖使男女與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪」（見原判決第六頁第十四至十六行），然其主文係記載上訴人等「共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利」，並未諭知上訴人等以上開犯罪為常業。其主文內容與事實認定、理由論述及法條適用，俱屬不相適合，難認適法。㈡、有罪判決書之犯罪事實，乃適用法律及判斷其適用是否適當之準據，自須詳加認定並明確記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決理由欄中雖併予說明乙○○亦有容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利，並恃以為生之犯意，及論列乙○○係犯刑法第二百三十一條第二項之常業罪刑；然其事實欄中並未認定乙○○有以上開犯罪為常業之犯罪事實，致其此部分理由之記載失其依據，自有判決理由矛盾之違法。上訴人等上訴意旨雖均未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日
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