最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八一三號
上 訴 人 丙○○
乙○○
丁○○
甲○○
戊○○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月二十六日第二審
更審判決（九十年度上更㈠字第四八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
七年度偵字第一○三一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○罪刑；及丙○○、乙○○、甲○○、戊○○○部分撤銷。丁○○部分不受理。
丙○○、乙○○、甲○○、戊○○○部分，發回台灣高等法院。 理 由
不受理部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院應予撤銷自為判決。本件上訴人丁○○因妨害風化案件，經原審於民國九十年十月二十六日撤銷第一審關於丁○○部分之判決，改判論處丁○○共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑後，丁○○於九十年十一月十六日具狀提起上訴。惟丁○○已於上訴後之九十三年五月十四日死亡，有台北市中山區戶政事務所九十三年六月二十四日北市中戶二字第○九三三○九六三九○○號函及其檢送之戶籍謄本在卷可稽，依首開說明，自應由本院將原判決關於丁○○之罪刑部分撤銷，另為不受理之判決。發回部分：
本件原判決認定：上訴人丙○○係台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號二至四樓百花香ＫＴＶ酒店負責人，意圖營利，利用該酒店經營媒介色情，由其妹即上訴人乙○○擔任現場負責人，另分別僱用上訴人甲○○、戊○○○及丁○○（丁○○部分，已見前述）為經理。五人基於意圖營利引誘良家婦女與他人姦淫之犯意聯絡與行為分擔，先在中國時報及該店門口刊登或張貼廣告，自八十七年四月九日起（甲○○部分，自八十七年五月十三日起）陸續引誘良家婦女張○燕、張○蘭、林○雲、汪○彤、黃○華、林○菊（均已滿十八歲）等人前來應徵，繼而引誘媒介張○燕等良家婦女與不特定之男客出場姦淫，每次出場費新台幣（下同）二千五百元至三千元，由張○燕等人分得百分之三十，餘由該店抽取牟利；另張○燕等人與男客姦淫收取之三千元，則為張○燕等人獨得，上訴人等並賴此維生，以之為常業。嗣於八十七年五月二十日凌晨零時二十分許，張○燕、張○蘭、林○雲、汪○彤、黃○華、林○菊先後出場，分別與男客許○華、高○益、陳○明、白○森、隆○屏、曾○堯，在台北市○○街○○○號十一樓金統一賓館之房間內姦淫時，為警當場查獲，並在百花香ＫＴＶ店內扣得丙○○所有當日營業所得十萬三千四百五十元、帳單二十一張及日報表三張等情。因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、甲○○、戊○○○部分之判決，改判論處
上訴人等共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實已明白認定，上訴人等共同基於意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業之犯意，在中國時報刊登及在店門口張貼廣告，陸續引誘良家婦女張○燕、張○蘭、林○雲、汪○彤、黃○華、林○菊等人前來應徵，而與不特定之男客出場姦淫，抽頭營利。但於理由說明上訴人等之行為，尚不構成兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪時，卻謂：尚無從證明上訴人等在報紙刊登或在門口張貼之廣告，係足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息，亦無法認定張○燕、張○蘭、林○雲、汪○彤、黃○華、林○菊與男客為性交易之行為，係受上訴人等所刊登廣告或張貼海報之引誘、媒介、暗示或促使所致（見原判決第十三面第七至十二行）。則上訴人等是否利用刊登廣告或張貼海報，以引誘良家婦女與男客為姦淫？其事實之認定，與理由之說明，不相適合，自有理由矛盾之違誤。㈡、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文諭知，上訴人等係犯圖利引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪。其事實亦記載，上訴人等基於常業之犯意，在報紙刊登及在門口張貼廣告，自八十七年四月九日起，陸續引誘良家婦女張○燕等六人前來應徵，而引誘各該女子與不特定之男客出場姦淫，抽頭營利，於八十七年五月二十日凌晨零時二十分許，經警查獲。但理由僅說明，八十七年五月二十日凌晨被查獲之當次，張○燕等六人在賓館接客，所憑之證據及認定之理由。至於自八十七年四月九日起，至八十七年五月二十日凌晨被查獲之前止，上訴人等是否已經使張○燕等六人與男客為姦淫，抽頭營利？非但事實未予明白認定，理由內亦毫無說明，即逕論以常業犯，尚不足為適用法律之依據。㈢、依據檢察官起訴之事實，係指上訴人等媒介張○燕等六人與男客為「色情猥褻」及「性交易」，抽頭營利為常業（見偵查卷第一六四頁）。另女子汪○彤與男客白○森，經警查獲共處一室，汪○彤供稱：「沒有性交」；白○森亦稱：「沒有（性交），但我有撫摸潔安（即汪○彤）的胸部，而潔安也有撫摸我的性器官」（見偵查卷第四十四頁背面、第四十七頁）。則檢察官所指，上訴人等「常業猥褻」之行為，與「常業姦淫」之間，於論罪時應如何論斷，原判決毫無說明，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、乙○○、甲○○、戊○○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
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