違反證券交易法等罪
最高法院(刑事),台上字,93年度,3756號
TPSM,93,台上,3756,20040722

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三七五六號
　　上　訴　人　甲○○
右上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月二
十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一二八０號，起訴案號：台灣士林地方法院
檢察署八十九年度偵字第五六八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違反證券交易法部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分（即違反證券交易法牽連背信部分）：本件原判決認定：
一、上訴人甲○○原係股票公開發行之羅莎食品股份有限公司（以下簡稱羅莎公司） 董事長（於民國八十五年之前、八十七年之後兼任總經理），受羅莎公司委託綜理 公司營業上一切業務之執行，為證券交易法所指發行人之負責人。明知羅莎公司係 公開發行股票之公司，依證券交易法第三十六條之規定，每營業年度、每半營業年 度應公告並申報經會計師查核簽證之財務報告，每營業年度之第一季及第三季則應 公告並申報經會計師核閱之財務報告；又同法第二十條第二項規定，發行人申報或 公告之財務報告及其他業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。又依據證券交 易法第十四條第二項規定，前項財務報告之編製準則，由主管機關以命令定之。依 主管機關財政部證券暨期貨管理委員會發布之證券發行人財務報告編製準則第四條 規定「財務報告指財務報表、重要會計科目明細表及其他依本準則規定有助於使用 人決策之揭露事項及說明。財務報表應包括資產負債表、損益表、股東權益變動表 、現金流量表及其附註或附表。前項主要報表及其附註，除新成立之事業外，應採 兩期對照方式編製，並由發行人之負責人、經理人及主辦會計人員就主要報表逐頁 簽名或蓋章」。又依證券發行人財務報告編製準則第三條規定「發行人財務報告之 編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依財團法人中華民國會計研究 發展基金會發布之一般公認會計原則辦理」，復依財團法人中華民國會計研究發展 基金會七十四年十二月三十一日所發布之審計準則公報第四號關於「查核之證據」 有相關規定，其中第十四條規定「查核人員獲取查核證據之方法，例舉如下：１、 檢查；２、觀察；３、查詢及函證；４、計算；５、分析及比較」、第十七條規定 「查詢係指向受查者內部或外界具有相關知識之人士覓求適當之資料。其實施方式 包括書面或口頭查詢。查詢結果可提供查核人員前所未曾獲有之資料，或與已獲得 之證據相印證後增加其可靠性與相關性」。
㈠、八十六年十二月二十四日，上訴人基於背信之概括犯意，意圖為自己不法之利益　，違背自己受委託擔任羅莎公司董事長對公司資產應負之善良管理人責任，竟持羅　莎公司所購華僑銀行台北分行新台幣（下同）一億一千五百萬元之無記名可轉讓定 期存單（五千萬元二張，一千萬元一張，五百萬元一張）向同銀行質押，據以擔保 自己及以不知詳情之張秋杏名義向該銀行之私人借款六千五百萬元及五千萬元，使 羅莎公司在該無記名可轉讓定期存單質押期間對於存單之權利受到限制，並影響公 司資金調度之靈活性，致生損害於羅莎公司之利益。並於八十六年十二月二十四日



，將自己質借款中之二千五百萬元及以張秋杏名義質借款中之二千五百萬元，共五 千萬元，分成三筆匯入逸園食品股份有限公司（以下簡稱逸園公司）彰化銀行大同 分行帳號00000000000000號帳戶，再於八十六年十二月二十六日， 由逸園公司將五千萬元分成五筆一千萬元匯入羅莎公司中興銀行中山分行帳號00 0000000000號（以下簡稱中興中山八二三三號）帳戶，用以償還逸園公 司積欠羅莎公司之債務。再於八十六年十二月二十六日，將前揭自己質借款中之三 千九百萬元，直接用逸園公司名義匯入羅莎公司中興銀行中山分行前揭帳戶，亦作 為逸園公司償還羅莎公司之款項。嗣將羅莎公司中興中山八二三三號帳戶內前述之 八千九百萬元，加上另匯入之一千一百萬元，又基於同前概括犯意及意圖，於八十 六年十二月二十六日由羅莎公司另向中興銀行中山分行購進無記名可轉讓定期存單 一億元（面額五千萬元二張），竟又違背自己受委託擔任羅莎公司董事長對公司資 產應負之善良管理人責任，將該存單持向中興銀行中山分行質押，用以擔保自己及 以不知詳情之張秋杏名義向該銀行質押借款各四千七百五十萬元，使羅莎公司在該 無記名可轉讓定期存單質押期間對於存單之權利受到限制，並影響公司資金調度之 靈活性，致生損害於羅莎公司之利益。
㈡、上訴人為應付會計師對羅莎公司八十六年底財務之查核，由羅莎公司向民間金主　賴德彥分別於八十六年十二月三十日及同年月三十一日各借款一億元（共二億元）　，賴德彥先於八十六年十二月三十日將一億元匯入羅莎公司萬泰銀行土城分行帳號　000000000000號帳戶，又於八十六年十二月三十一日提領一億元，先　購買面額共一億元付款人為台灣銀行之支票（俗稱台支），存入羅莎公司華南銀行　士林分行帳號000000000000號帳戶兌領，使羅莎公司該二銀行帳戶內　各有一億元　之存款紀錄。羅莎公司嗣以該二筆存款，向元富證券股份有限公司，　於八十七年一月三日先購買一億零七十四萬七千九百四十五元之86-1中央公債（面 額一千三百九十萬元，實付一千六百十四萬七千九百四十五元）及86-2中央公債（ 面額七千六百十萬元，實付八千四百六十萬元），再於八十七年一月五日購買一億 元之歐復銀行債（面額九千萬元，實付一億元），隨即於同年一月六日及一月七日 將中央公債及歐復銀行債解約，並將解約款項匯入賴德彥所指示之帳戶償償還借款 。至八十七年，會計師張西鎮查核羅莎公司財務時，發現前述有價證券無記名定期 存單二億一千五百萬元及銀行存款二億元來源不明，有「於期末報表窗飾財務報表 之情況」，並發現前述無記名可轉讓定期存單、中央公債、歐復銀行債等有價證券 （總價四億一千五百萬元），到期後解約款均去向不明，乃向董事長即上訴人查詢 。上訴人又基於同前背信之概括犯意，及違反證券交易法第一百七十四條第一項第 五款之概括犯意，意圖為自己之不法利益，明知羅莎公司該四億一千五百萬元並非 與逸園公司之往來款，竟違背自己受委託擔任羅莎公司董事長之善良管理人責任， 以羅莎公司負責人之身分簽具證券交易法第一百七十四條第一項第五款所指「其他 有關業務文書」之聲明書，虛偽記載「本公司八十六年十二月三十一日銀行存款20 0,000,000元（原誤載為200,000,00元）及有價證券可轉讓定期存單215,000,000元 ，其資金往來對象均為關係人逸園食品股份有限公司」等內容，張西鎮會計師乃據 以認為四億一千五百萬元係對關係人逸園公司之應收款，並認為該款項在財務報表 上應調整分錄為「其他應收款─關係人」，且評估回收無望而認為應提列五十％即



二億零七百五十萬元為備抵呆帳（八十七年度已全數提列備抵呆帳），致生損害於 羅莎公司之利益。而上訴人基於同前概括犯意及意圖，由自己以董事長名義具名， 製作羅莎公司八十六年度財務報表（為證券交易法第一百七十四條第一項第五款所 指財務報告之一部分）時，明知該四億一千五百萬元並非對關係人（逸園公司）之 其他應收款，提列其中五十％即二億零七百五十萬元為備抵呆帳，淨額列二億零七 百五十萬元也與事實不符，竟於財務報表上虛偽記載「其他應收款｜關係人207500 （仟元）」（資產負債表）、「其他應收款｜關係人415000（仟元）、淨額207500 （仟元）」（財務報表附註七）、「年底依資金實際交易情形轉列其他應收款｜ 關係人415000仟元，並已估提備抵呆帳」（財務報表附註二十五之二之６、附註二 十九之二），致生損害於羅莎公司之利益。
二、上訴人基於同前背信之概括犯意，於八十七年三月間，為拉攏與陳政忠之關係， 配合陳政忠介入高雄區中小企業銀行（以下簡稱高企）經營權，竟未經羅莎公司董 事會決議，意圖為自己及第三人陳政忠不法之利益，違背自己受委託擔任羅莎公司 董事長對公司資產應負之善良管理人責任，於八十七年二月二十七日、三月三日、 三月四日、三月五日、三月九日、三月十六日等六個營業日，以四十二元七角至五 十一元之高價，以羅莎公司名義透過國票聯合證券股份有限公司（原宏福證券股份 有限公司）大量買進高企股票三百四十六萬一千股，並為支付股款，竟由羅莎公司 於同年三月二日先委由台灣票券金融股份有限公司（原宏福票券金融股份有限公司 ，以下簡稱台灣票券公司）發行面額一億二千萬元商業本票（依八十七年二月二十 六日委任保證發行商業本票約定書，額度一億八千萬元），借款一億一千八百二十 萬二千一百八十五元，至同年三月十六日因不敷支付股款，又於八十七年三月十三 日以前五個營業日買進之二百六十萬股高企股票質押為擔保，於八十七年三月十七 日再次由羅莎公司發行商業本票面額七千萬元（依八十七年三月十三日委任保證發 行商業本票約定書，額度二億七千萬），借款六千九百二十六萬三千三百四十七元 支應股款。嗣因高企股票股價崩盤，又於八十七年五月二十八日及六月三十日，再 將高企股票二十萬股、六十萬股設質予台灣票券公司，嗣因再也提不出擔保，前述 質押之三百四十萬股高企股票在八十八年一月、二月間全數遭台灣票券公司以十三 元二角至十五元五角之價格斷頭處分，致使羅莎公司之財產遭受極大損失等情。因而維持第一審依牽連犯規定從一重論處上訴人連續發行人之負責人，於依法規定之財務報告有虛偽之記載罪刑部分之判決，駁回上訴人在原審關於此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告在第二審不到庭得不待其陳述逕行判決者，以經合法傳喚，而無正當理由不到庭者為要件，刑事訴訟法第三百七十一條規定甚明。茍被告雖經合法傳喚，但因疾病不能到庭，則除被告顯有應諭知無罪或免刑判決之情形者或許用代理人之案件，得不待被告到庭，逕行判決外，即應依同法第二百九十四條第二項停止審判之程序，不能援用上開規定，逕行為論處罪刑之判決。九十二年十二月九日原審審判期日，審判長於點呼上訴人未到庭後，詢問上訴人在原審之選任辯護人：「被告甲○○今天何以未到庭？」選任辯護人稱：「被告住院」有原審審判筆錄可稽（原審卷第二一八頁）。如果無訛，能否謂上訴人未於該審判期日到庭，為無正當理由？又卷附長庚紀念醫院出具之上訴人診斷證明書（原審卷第二五五頁）記載診療之日期為九十二年



十二月三日，距九十二年十二月九日原審審判期日已有一星期，原審審判期日時上訴人之病情是否仍如該診斷證明書記載之情狀，並無變化，亦非無疑。實情如何？原審未詳加究明釐清，遽以前開診斷證明書之記載，謂病人（指上訴人）因糖尿病、高血脂、骨質疏鬆症、視網膜病變，在該院長期追蹤治療，天氣變化宜注意保暖，避免過度勞累等語，及上訴人在原審之選任辯護人亦稱上訴人並未住院云云，認上訴人經合法傳喚，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，不待其陳述逕行判決，尚嫌速斷，且有與原審審判筆錄記載上訴人之選任辯護人稱上訴人住院之卷內資料不盡相符之矛盾。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人否認有背信犯行，於事實審辯稱以伊及張秋杏名義用羅莎公司購買之無記名可轉讓定期存單向銀行質借之款項，全部均匯至羅莎公司及其關係企業，供財務調度之需要運用，並無分文流為上訴人個人使用，有其提出之存摺、匯款委託書等相關資料，足以證明質借之資金均流向羅莎公司及其相關企業，其無為自己不法利益之意圖，所為與背信之法定構成要件不符等語（第一審卷第七宗第一二六、一二七頁）。原審對於上訴人該項有利之辯解是否可採，未詳加調查釐清，於判決內論述明白，亦有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。貳、駁回部分（即業務侵占部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。關於上訴人業務侵占部分，原判決係依刑法第三百三十六條第二項論處其業務侵占罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十二　　日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴　忠　星
法官 王　居　財
法官 張　清　埤
法官 林　開　任
法官 呂　永　福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　 三十 　　日 ｖ