最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三六九八號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月十一
日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第五六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法
院檢察署八十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○係前嘉義縣中埔鄉鄉長，被告乙○○為建設課技士，均為依據法令從事公務之人員。因億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即被告甲○○擬於嘉義縣中埔鄉○○段司公廍小段第八二之一四號土地上興建「南山茶亭」三層磚造房屋十棟銷售，而將該筆土地分割成十筆，並委由建築師即被告丙○○設計規劃，於民國八十三年十月間向中埔鄉公所申請建造執照。但上開土地依法僅能發給一棟建築物之建造執照，其餘九棟則不得核發，業經該鄉建設課課長鄭永發於簽呈中敘明不予發照之理由，且為被告等所明知。八十四年三月二十七日，甲○○利用鄭永發公假之機會，偕丙○○至中埔鄉公所向丁○○詢問建造執照核發事宜，乃被告等基於共同圖利億鄉公司之犯意聯絡，由丙○○在便條紙上擬寫准予核發建造執照之內容，交由乙○○逕行黏貼於公文上並蓋章後，呈交丁○○批示核可，據以核發上開十棟房屋之建造執照，使億鄉公司得以順利興建房屋，共同圖利該公司新台幣三百十五萬元等情。因認被告等涉有（行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等無罪。固非無見。
惟查行為後法律有變更者，必其行為同時該當於裁判時法及行為時法之犯罪構成要件，均應予處罰時，始生刑法第二條第一項所定從新從輕原則之比較適用問題。倘行為時之法律有處罰之明文，但裁判時之法律因犯罪構成要件限縮，於修正限縮後，其行為不罰者，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決。原判決謂被告等行為後，貪污治罪條例關於圖利罪之規定，已迭經修正，比較行為時法、中間時法及裁判時法，因裁判時法即九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，已修正為結果犯，而最有利於被告等，自應適用裁判時法處斷（見原判決第十面第十八行至第十一面第十二行）。並以億鄉公司建造之「南山茶亭」十棟房屋雖已完工，但因核發建造執照之合法性尚有爭議，中埔鄉公所迄未發給使用執照，致房屋無法賣出，目前仍荒廢不能使用，億鄉公司並未獲得利益，被告等縱違背法令，亦與裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「因而獲得利益」之要件不符，故不能證明被告等犯罪，應為無罪之諭知（見原判決第十一面第十九行至第十二面第十五行）。惟本件裁判時即九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，經修正為結果犯，以「因而獲得
利益」為要件，並刪除原處罰未遂犯之規定。原判決認被告等違背法令之行為，未因此使億鄉公司獲得利益，如果無訛，則其圖利行為即屬未遂，依行為時即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項，本有處罰圖利未遂之規定，而裁判時既已刪除未遂犯之處罰，自屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，應為免訴判決之諭知，始屬適法，乃原判決猶為新、舊法之比較適用，並謂應適用裁判時法「處斷」，復認不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知，難謂無判決適用法則不當及所載理由矛盾之違背法令。再，甲○○於法務部調查局嘉義縣調查站供稱：「（問：前述『南山茶亭』興建十棟三樓建物銷售情形如何？）『南山茶亭』總共銷售出七棟建物，其價格分別為五二０萬元乙戶、五三八萬元兩戶、五六五萬元乙戶、五七０萬元乙戶、五七五萬元乙戶、六００萬元乙戶，以上總計新台幣三千九百零六萬元」等語（見同調查站調查卷第三十四頁反面）。原判決對此卷證資料恝置不顧，謂上開房屋迄未取得使用執照，致無法賣出，而未說明其所憑之依據，亦有判決不載理由之可議。復採憑甲○○所提之照片（見原審更㈤卷第一宗第二四八頁至第二五三頁），認「南山茶亭」十棟房屋「目前仍荒廢不能使用」，但對於該等照片何以可信為確係「南山茶亭」目前之實景？亦未置一詞斟酌論敘，同嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十六 日 Ａ
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