最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三六四一號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台南監獄執行）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二
十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢
察署九十年度偵字第一八六一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾犯盜匪、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽藥、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經法院判處有期徒刑確定，並定執行刑及接續執行，於民國八十九年十月十六日假釋出監，應至九十五年三月間始執行期滿，仍不知悔改，於假釋期間，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年四月至九十年十一月間，連續多次販賣海洛因牟利，其販賣情形如下：於九十年四月至九十年十月十六日間，以每次每包新台幣（下同）一千元價格販賣海洛因予陳文益，共二十次。於九十年八月間販賣予蔡年豐三次，每次三千元。於九十年十月十八日下午與陳明松電話聯絡，欲販賣一千元之海洛因予陳明松，約定於台北縣樹林市○○路九十四號橋下交易，因陳明松於當日下午二時為警查獲而未遂。於九十年十月間、同年十一月間，在台北縣新莊市○○路與中港路口附近，連續販賣海洛因予胡瑋璽三次，每次一千元。復於同年十月間，在台北縣新莊市連續販賣海洛因予涂志豪五次，每次一千元。嗣經警於九十年九月六日上午五時許，在台北縣樹林市○○街○段四十二號十五樓內為警查獲，並扣得上訴人所有海洛因四十九包（淨重四四．一三公克，包裝重一二．０五公克）、供販賣毒品用之分裝袋十五包、電子磅秤一台、海洛因研磨機一台。再於九十年十一月二日二十三時許，經警在台北縣新莊市○○路七二七號十一樓一室查獲，扣得上訴人所有之海洛因四十七包（淨重一八．七一公克，包裝重一三．八公克）、供販賣毒品用之電子磅秤一台、小分裝袋一千個。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：㈠、科刑判決認定事實所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，且宣示之主文與所載之事實及理由必須一致，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。查警員於九十年九月六日上午五時許，在台北縣樹林市○○街○段四十二號十五樓內查獲上訴人所有而供販賣毒品用之分裝袋數量，原判決事實及理由均載為「十五包」，警員詢問證人邱慧文時，則曰「十五大包」（偵字第一四七九九號卷第二十五頁），原判決主文卻諭知分裝袋「十五個」沒收，顯有判決理由矛盾之違法。依卷內證據資料所示，原審於審判期日調取並提示予上訴人辨認之證物，似僅為尿液一瓶而已（原審卷第七十六頁），關於該十五包（個）分裝袋及本件其他採為判決基礎之各項證據，似未調取而提示予上訴人辨認，妨礙上訴人對上揭不利證據防禦權之行使，其踐行之訴訟程序即非適法，且扣案之分裝袋究係十五個或十五包？亦屬不明。事涉無期徒刑之重典及諭知沒收
等法律之適用，原審未調查釐清，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決以第一審經勘驗上訴人及證人胡瑋璽、涂志豪之警詢錄音帶結果，因上訴人之錄音內容長約二十分鐘，警員與上訴人對答速度較一般詢問快，內容幾與筆錄相同，但警詢筆錄中警員之詢問多達二十三項，內容密密麻麻，長達三大張，衡情顯然無法二十分鐘內由一警員一面詢問，上訴人一面回答，再由員警同時記錄而完成，應係先製作完成後才叫上訴人看筆錄念著錄音，至胡瑋璽之警詢錄音則完全無法聽出詢問與對答之內容，涂志豪之警詢錄音顯示係以朗讀方式逐字照念作成筆錄，且錄音中斷約十次，認均未依刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定全程連續錄音，遂皆排除其警詢筆錄之證據能力。惟原判決一方面認上訴人及胡瑋璽、涂志豪之警詢筆錄均無證據能力，一方面又援用彼三人在警詢之陳述，認上訴人販賣海洛因之行為應可認定（原判決第三頁第六、七行，第五頁第三、四行），自屬理由矛盾。且刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第二項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人製作之筆錄，如與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者外，僅其不符之部分，明定不得作為證據；至於非因急迫情況且記明筆錄，而未全程連續錄音或錄影之陳述，依同法條準用第一百條之一第一項，固屬違背法定程序取得之供述證據，但其有無證據能力，則應依均衡原則，權衡個案違背法定程序之情節、侵害權益之種類及輕重、犯罪所生危害程度等情狀，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據，非謂一有違背，即一概認無證據能力。上訴人與涂志豪之警詢筆錄既全程連續錄音，錄音內容且與筆錄幾乎相同，與前揭規定即無不合，而胡瑋璽之警詢筆錄亦有錄音帶，雖其對答內容無法分辨，究與未連續錄音之情形不同。原判決遽認其三人之警詢錄音與刑事訴訟法第一百條之二之規定相違，即非適法。至上訴人與涂志豪之警詢筆錄與錄音有無不符？何處不符？不符之原因為何？涂志豪之警詢錄音何故中斷？胡瑋璽之警詢錄音內容無法分辨之原因安在？皆與上訴人之罪責及公平正義有關，即有調查之必要性。原審未傳喚製作警詢筆錄之警員調查究明，亦未說明權衡人權保障及社會秩序與公共利益之具體理由，即逕行排除其三人全部警詢筆錄之證據能力，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日 Ｅ