最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三六０一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
（在押於台灣台中看守所）
右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月
三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一九二三號，起訴案號：台灣苗栗地方法
院檢察署九十一年度偵字第四六九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○共同傷害直系血親尊親屬之身體，及殺人等罪刑，駁回上訴人及檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、按殺人與傷害之區別，應以行為人有無殺意為斷，被害人受傷之多寡、輕重，有時雖可藉為認定行為人有無殺意之心證，究不能遽為絕對之標準。本件原判決理由二末載敘以被害人鄭明通頭部之傷僅為裂傷二〤二〤０．五公分，其傷甚淺，可見上訴人即被告甲○○當時施力尚輕為據，資為難以認定被告就此亦有殺人犯意之裁判基礎。然依卷附被害人鄭明通於民國（下同）九十二年五月十五日第一審審理中業已指述：「（甲○○是針對何人？）一開始就從我頭部殺下去。」、「（後來有沒有噴？）後來沒有噴，但就一刀砍我的頭。」、「（你是被砍一刀或是刺一刀？）刀子刺下來的時候，我用手去撥開，如果沒有撥開，我人可能就死掉了。」等語綦詳（見一審卷壹第一一八、一二二、一二八頁）。又佐之鄭金龍（見一審卷壹第一二八、一二九、一三四、一三七頁），鄭惠如（見一審卷壹第一四五、一五０頁），鄭石慶（見一審卷壹第二００、二０三頁），及鄭如旻（見一審卷壹第二二七頁）等人於第一審審理中之證述，亦均已明確陳稱被告甲○○斯時持刀砍殺被害人鄭明通時，係直接朝向鄭明通之頭部中央砍去等情甚明相互勾稽以觀。顯然被告甲○○持刀砍向被害人鄭明通，於行兇之初，其在主觀之犯意上是否已具有殺人之決意，抑或僅有傷害之故意，仍非無再詳加探究研求之餘地。原審未就被告甲○○斯時之下手情形及犯意如何等重要事項，詳為審究剖析釐清，竟僅據被害人鄭明通受傷之多寡及輕重，遽為被告甲○○持刀砍殺鄭明通部分即係屬傷害之論斷依據，不無速斷。㈡、原判決理由一｜（二）｜２項內載敘以雖為恭醫院檢送之被告甲○○就診之病歷查詢表有「左側背部傷口約四、五公分」之記載，然查檢察署對甲○○傷勢之驗傷診斷書則記載「背部裂傷及右上臂擦傷疑為尖端較鈍之器物所致，螺絲起子可以造成此型態傷」，以是，其傷亦難認係刀刃造成，無以支持甲○○之辯詞，因而認定被告甲○○所稱背後之傷係由死者鄭幼桃持刀所致，不可採信。惟查依卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書鑑驗結論（見偵字第四六九六號卷第七二頁），該一字起子上僅有被害人鄭石慶之血跡。顯然就被告甲○○背後之裂傷是否得遽認是由扣案之一字起子所造成，即非無疑，真相若何？自有待再查明審究釐清。原審對此有利於被告甲○○之證據，於判決內未詳論列說明不採之理由，即對其為不利之認定，於法亦有未合。㈢、被告甲○○於原審具狀陳明本案告訴人鄭明通、鄭金龍、鄭惠如、鄭安洲、鄭石慶等人之指訴情節與在場證人所為證述互有不符。為查明真相，自有傳訊案發當日在場之證人溫錦華、溫錦
松、溫錦章、沈嘉瑞等人，以及案發後為其驗傷之台灣苗栗地方法院檢察署檢驗員劉啟冬到庭之必要。此有九十三年二月二十五日聲請調查證據（二）狀及同年三月十七日聲請調查證據（三）狀在卷可稽（見原審卷第一九九、二四三頁）。原審就此未傳喚上開證人到庭踐行必要調查之訴訟法程序，且亦未說明毋庸調查之理由，竟恝置不問，遽行判決，自難謂與法無違。依上所述，檢察官及被告甲○○上訴意旨分別執以原判決此部分違法不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十六 日 Ｑ