最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三五八七號
上 訴 人 甲○○
（原陸軍後勤學校總教官室一般教官組中校主任教官）
選任辯護人 毛仁全律師
右上訴人因偽造文書案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十二年九月十日上訴
審判決（九十二年忠判字第０一六號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十一
年愛偵字第０二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係陸軍後勤學校總教官室一般教官組中校主任教官，民國九十年十月間，上訴人與劉明倫（另由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦）前往台中訪友，得知中部有退伍軍官假借「中區軍人協進會」名義，向新進或欲調職之官、士、兵詐財，獲得豐厚之不法利益。其二人竟起意效尤，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由上訴人假借陸軍總部人事署等上級長官名義，以電話向各單位騙得新進官兵之人事資料，劉明倫則以昔日與其不睦之軍中長官曾新發中校名義，向台灣大哥大申請0000000000之行動電話門號，做為聯繫之用，於：㈠、九十年十二月間，上訴人與劉明倫以「張中校」、「陳中校」、「李專員」等名義，分別以電話聯繫在陸軍一五三旅入伍受訓之許家豪、溫子，詐稱以新台幣（下同）二至三萬元疏通長官，即可安排至較輕鬆單位，於事成後付款。其二人並透過私人情誼，請求至陸軍一五三旅選兵之禮砲連連長洪承晏中尉挑選溫子、後勤學校選兵官黃光仁挑選許家豪，因溫、許二人事先向該管長官反映，該管長官佯稱溫、許二人有犯罪前科，因而未獲入選至禮砲連及後勤學校，致未取得不法利益。㈡、九十年十二月二十七日至九十一年一月八日間，劉明倫偽稱係國防部選兵作業人員之「張中校」，上訴人則著便服，向陸軍第一０六旅步二營第一連之入伍新兵陳文書表示，以三萬元交際，可幫忙將其安排至離家較近或較輕鬆之單位，嗣陳文書依正常作業分發至海巡署服役，劉明倫即以「張中校」身分，電話告知陳文書之父陳祥，詐稱係其安排陳文書至海巡署服役，並索取三萬元之費用，陳父因恐其子陳文書遭受不利，由其長子陳文奇與上訴人及劉明倫二人聯絡繳款。上訴人等遂於九十一年一月八日傍晚開車前往陳家附近，由劉明倫以「張專員」身分向陳文奇索款三萬元，劉明倫同時遞交由上訴人所偽造「張中驊專員」之名片、「中華民國北區軍人協進會」理事長「游士傑」名義開立之收據各乙紙，收據並蓋有劉明倫偽刻「游士傑」、「中華民國北區軍人協進會」印章之印文各乙枚，經被害人陳文奇收執，足生損害於他人。所得款項三萬元，由上訴人與劉明倫朋分花用。㈢、九十年九、十月間，與劉明倫熟識之另一共犯士官長佘瑞元（經國防部高等軍事法院判刑一年六月，緩刑三年確定），介紹欲調職之陸軍裝步三五一旅步一營步二連輔導長趙泓銘中尉，結識上訴人所佯裝之陸軍總司令部人事署「李上校」，及劉明倫所佯裝之國防部軍事情報局「劉少校」。九十一年一月間，「劉少校」電話告知趙泓銘，稱「李上校」已為其安排調職事宜，且購買每罐三千元之茶葉五罐，疏通長官，要趙泓銘歸墊一萬五千元，嗣於薑母鴨店用餐時，趙泓銘按「劉少校」之指示，將一萬五千元交佘瑞元轉給劉明倫；其後，「李上校」、「劉少
校」及佘瑞元三人曾再約趙泓銘共赴中壢某家 KTV 店唱歌飲酒，花費約一萬元，由趙泓銘結帳。九十一年三月三日，劉明倫、佘瑞元二人得知趙泓銘與友人陳紀輔於台北縣林口「綠光美食街」用餐，乃偕同前往，「劉少校」於席中並談論可為彼等關說調職，因而結識服務於陸軍裝步三五一旅之陳紀輔中尉；九十一年三月四日十八時許，上訴人、劉明倫二人仍自稱為「李上校」、「劉少校」，上訴人並著軍裝，配帶裝甲兵上校肩飾，共同前往陳紀輔所服務之林口湖子電台，適趙泓銘與陳紀輔準備休假外出，「劉少校」乘機要求該二人請吃飯，四人遂共同前往台北林口「綠光美食街」用餐，席間「李上校」與「劉少校」向趙、陳二人提及可幫忙調職之事，因陳紀輔已決意退伍而作罷，該次餐費計四千一百元，由趙泓銘召其弟付帳。㈣、九十一年四月九日，上訴人、劉明倫對甫從後勤學校指職士官班結訓之廖雲君、吳憲昌、薛振雄、傅偉尊、何明軒及周益誠等六人，以調至較輕鬆單位為由，詐稱須買茶葉疏通五、六位長官，每斤一至二千元；其間並與廖雲君父母相約在楊梅火車站附近之萊爾富便利商店會面，廖雲君告知吳憲昌會面之事，吳憲昌遂與其父至萊爾富便利商店附近察看，見劉明倫與廖雲君父母談論軍中生態，上訴人則著上校軍裝，坐在劉明倫車內，嗣因被害人等未予理會而未得利。㈤、九十一年四月間，共犯佘瑞元介紹服務於陸軍裝步三五一旅裝步營營部連之朱國銘中士，結識由上訴人所佯裝，著上校軍裝，自稱在陸軍總部服務之「張上校」、及劉明倫所佯裝，在國防部軍事情報局服務之「劉少校」，上訴人、劉明倫、佘瑞元三人以幫忙朱國銘調職為藉詞，由佘瑞元向朱國銘示意說「請人家幫忙，多少要表示一點意思」，朱國銘乃請上訴人等三人吃喝及唱歌共二次，每次花費約一萬餘元。㈥、九十一年四月十一日，上訴人、劉明倫二人以0000000000號行動電話，向甫自陸軍官校專科班畢業，適於裝訓部見習之賴睿毅、王棕熠少尉，偽稱其係陸軍總部之「張立緯」少校，要賴、王二人於翌（十二）日十七時許，至桃園縣中壢市○○○路某薑母鴨店餐敍，傳授軍中經驗，該次餐敍中，上訴人身著軍服，冒用裝甲兵上校官階之肩飾，配掛向不知情之後勤學校學生隊中尉區隊長蔣志忠借得之兵籍名牌，自稱係在陸軍總部服務，劉明倫所佯裝之「張立緯」少校，向賴、王二人告稱爾後會安排照顧，並稱「蔣上校」（指上訴人）生日將屆，要其二人各出資五千元購買禮品，賴、王二人因經驗不足而受騙，除由二人分攤餐費一千三百四十元（含香煙乙包）外，並依劉明倫指示，各自郵局提款機提款，湊足一萬元交給劉明倫與上訴人朋分等情。因而撤銷初審關於論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。⑴、前開事實㈡原判決僅認定劉明倫偽稱係國防部選兵作業人員張中校，上訴人則著便服向陳文書詐騙，劉明倫以「張專員」身分向陳文奇索錢，並未明確認定上訴人或劉明倫有公然冒用公務員服飾、徽章情形，自不足資為適用法律論以刑法第一百五十九條公然冒用公務員服飾、徽章罪刑之依據。又原判決事實㈥亦僅認定劉明倫佯裝「張立緯」少校向賴睿毅、王棕熠詐騙，並未認定劉明倫有著少校軍裝之情形，但原判決理由㈥之２卻謂劉明倫著少校軍裝部分，構成
刑法第一百五十九條之冒用公務員服飾、徽章罪云云，該項理由之說明有失據之違誤。⑵、刑法之偽造私文書罪，以足生損害於公眾或他人為構成要件，原判決僅認定上訴人之偽造私文書行為足以生損害於他人，所謂他人究指何人？原判決未為明確之認定記載，亦有未合。⑶、刑法上共同正犯之成立，除共同實施犯罪之行為外，其就他人之行為負共犯之責者，以有犯意之聯絡為要件。若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。原判決僅認定上訴人偽造「張中驊專員」之名片、「中華民國北區軍人協進會」理事長「游士傑」名義開立之收據；劉明倫偽刻「游士傑」、「中華民國北區軍人協進會」之印章；上訴人公然冒用軍服；劉明倫公然冒用公務員官銜等情，並未明確認定上訴人與劉明倫或佘瑞元等人間，就上述各該犯行有如何之犯意聯絡或行為之分擔，遽就各該部分論以共同正犯，亦有可議。㈡、原判決事實㈢認定九十一年三月四日十八時許，上訴人、劉明倫共同前往陳紀輔所服務之林口湖子電台，適趙泓銘與陳紀輔準備休假外出，「劉少校」乘機要求該二人請吃飯，四人遂共同前往台北林口「綠光美食街」用餐，席間「李上校」與「劉少校」向趙、陳二人提及可幫忙調職之事，因陳紀輔已決意退伍而作罷，該次餐費計四千一百元，由趙泓銘召其弟付帳等情。上訴人等究竟有無同時向陳紀輔詐騙？又原判決事實㈤謂上訴人、劉明倫佯裝「張上校」、「劉少校」與佘瑞元三人以幫忙朱國銘調職為藉詞，由佘瑞元向朱國銘示意說「請人家幫忙，多少要表示一點意思」，朱國銘乃請上訴人等三人吃喝及唱歌共二次，每次花費約一萬餘元等情。究竟上訴人等向朱國銘行騙施詐幾次？詐騙之具體事實如何？攸關上訴人等二次得利究屬接續行為或連續犯行之認定。因原判決對於前開事實之認定記載不明，本院無從為其適用法令當否之判斷，而無可維持。㈢、按刑法第二百十條所謂之「私文書」，指私人製作，以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，且屬法律上有關事項之文書而言，而在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約足以為表示其用意之證明者，關於偽造文書之罪亦應以文書論。原判決理由㈡之３謂劉明倫遞交由上訴人所偽造「張中驊專員」之名片、「中華民國北區軍人協進會」理事長「游士傑」名義開立之收據各乙紙，交陳文奇收執，足生損害於他人之行為，構成行使偽造私文書之罪云云。是否指偽造「張中驊」之名片，亦成立偽造私文書？若然，該名片究竟如何足以表達何用意之證明，原判決未詳加勾稽，論述明白，遽認該名片為刑法上之私文書，亦有理由不備之可議。㈣、原判決理由㈥之２謂前開事實㈥部分，上訴人與劉明倫同時向賴睿毅、王棕熠二人詐騙，如果無訛，其詐騙行為侵害兩個法益，是否有刑法第五十五條想像競合犯之適用，原判決未加說明論述，亦有可議。又所謂想像競合犯係指一個犯罪行為觸犯數個罪名而言，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷；至刑法第五十六條之連續犯，則指基於同一概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名；兩者犯罪行為之個數顯然不同。原判決理由㈥之２既謂前開事實㈥部分，上訴人與劉明倫詐騙賴睿毅、王棕熠出資飲宴及騙取金錢之行為，觸犯共同詐欺取財及共同詐欺得利罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條而從一重處斷，似認係一個犯罪行為。但又謂此部分所犯詐欺得利與詐欺取財間，因時間緊接，犯罪構成要件相同，應依連續犯規定，論以共同連續詐欺罪云云，認係二個犯罪行為，其此部分之論述說明，亦有相齟齬之矛盾。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄七不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，
併予發回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日 ｖ