最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三五三三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人被告） 丙○○原
上 訴人即被 告 甲○○
上訴人（被告） 己○○
上 訴人即被 告 乙○○
號
庚○○
戊○○
丁○○
辛○○
右上訴人等因被告等公共危險等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月十
一日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第二五九號，起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十五年度偵字第一○三五一、一○六八七、一二四三六號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分（即檢察官對甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○六人意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲上訴，及甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、辛○○等五人對意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲上訴部分）：本件原判決認定：緣另案通緝之白啟平經由何佳謁等人之引介，與張建輝共同出資經商，而白啟平之部分資金來自丙○○（原名林志仁於民國九十一年十一月七日更名為丙○○，丙○○部分詳後述），嗣因債務糾紛，何佳謁與張建輝發生訴訟。上訴人即被告戊○○、辛○○，竟與何佳謁、白啟平及綽號阿忠、阿文、醬油、阿富、槌子者等人，共同意圖剝奪張建輝行動自由，以達償債之目的，先由白啟平及綽號阿忠、阿文者駕車尾隨張建輝，於八十五年二月十五日下午五時許，在台北大橋往三重市途中，趁塞車之際，由白啟平、阿忠侵入張建輝之車內，施以強暴、脅迫，並剝奪其行動自由，命張建輝將車輛行駛至台北市○○區○○路，經白啟平、阿忠以外套蒙住張建輝之頭部，再將該車輛駛往台北市○○區○○路三段一七四巷十七弄三號「聯合國際貿易有限公司」，並將張建輝帶進該公司辦公室內（下稱內湖辦公室）。嗣陸續有辛○○、何佳謁及綽號槌子、醬油、阿富者到場，分持小刀、木劍、球棒在張建輝面前晃動，喝令張建輝脫光衣服抱冰袋及毆打其胸部，並恐嚇若不配合，即對其不利，致張建輝心生畏懼，而依何佳謁所主張之債權新台幣（下同）二千四百萬元，簽給面額合計一千萬元之本票；且以電話通知友人匯款一百萬元至何佳謁之銀行帳戶。其後戊○○、辛○○復與何佳謁帶同張建輝至台北縣新莊市玫瑰汽車旅館，由戊○○、辛○○二人看管，至翌（十六）日上午九時許，該三人又與綽號阿富者再帶同張建輝至台北市○○○路九十六號十一樓之二林耀立律師事務所簽立和解書。同日中午十二時
許，張建輝再依渠等指示打電話給伊配偶蔡淑珍，攜帶現金一百萬元及空白支票到台北見面。迄同日晚上十時三十分許，辛○○、戊○○、白啟平、何佳謁帶同張建輝至台北市○○區○○路四段二號，欲與蔡淑珍見面時，為警查獲。嗣張建輝與何佳謁就該債務糾紛，於八十五年四月十日在台南縣官田鄉調解委員會成立調解，由張建輝以其配偶蔡淑珍名義簽發之支票四紙（金額均為五十萬元）交付給何佳謁，惟何佳謁取得現金及支票後，並未分予同為出資人之白啟平、丙○○。丙○○因需款甚急，為迅速解決與何佳謁間之債務關係，竟夥同上訴人即被告丁○○、乙○○、庚○○、甲○○、戊○○、辛○○，及白啟平（通緝中）、李榮富、厲建台、鄭新安、林崑明、林清復、胡志文（以上六人均已判刑確定），共同基於剝奪何佳謁行動自由之犯意聯絡，戊○○、辛○○並基於概括之犯意（即承接前揭妨害張建輝自由之概括犯意），由丙○○、胡志文、厲建台、李榮富、鄭新安於八十五年四月二十四日上午在台灣士林地方法院檢察署前，推由丙○○以洽談債務為藉口，邀約何佳謁前往內湖辦公室，何佳謁不疑有他，乃以其所有之自用小客車搭戴丙○○等人前往上址。同日上午十時許抵達後，丙○○、白啟平等人即將鐵門拉下，並動手毆打何佳謁，致其頭部外傷合併左顳部挫傷，左耳上部、左胸部等處瘀傷（傷害部分未據告訴），以強暴之非法方法剝奪何佳謁之行動自由，並要求其交出二百萬元。此期間，陸續有丁○○、乙○○、庚○○、甲○○、戊○○、辛○○，及已判刑確定之李榮富、胡志文、鄭新安、厲建台、林崑明、林清復等人在場，共同脅迫何佳謁。丙○○、李榮富並另行起意，取出其無故持有之霰彈槍、改造玩具槍及其子彈（丙○○、李榮富違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已判刑確定），而先後在場之丁○○、乙○○、庚○○、甲○○、戊○○、辛○○及胡志文、厲建台、鄭新安、林崑明、林清復、白啟平等人亦明知丙○○、李榮富所展示之槍、彈，為可供軍用之制式獵槍、改造玩具槍及子彈，竟另基於意圖供自己犯罪之用之犯意聯絡，而與丙○○、李榮富共同無故持有之，並推由丙○○、李榮富在何佳謁面前裝卸槍、彈，及對之恫稱：「你有無看過這麼漂亮的槍」，使之心生畏懼，而應允清償二百萬元。翌（二十五）日凌晨零時許，丙○○指派李榮富、鄭新安駕車強押何佳謁至台北市○○路「金夜賓館」，其間陸續有白乾英、丁○○、甲○○等人前來看管何佳謁。至二十五日上午十時許，由丁○○、甲○○、白乾英押解何佳謁返回台北市○○區○○路一三四巷十弄一號住處，拿取存摺、印章，再前往彰化商業銀行北新分行領取面額合計二百萬元之客票四紙（即前開張建輝所交付之四紙支票）交付予丙○○後，至同日上午十一時許始將何佳謁釋放等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○妨害自由部分之判決，依牽連犯改判論處甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決認定，「戊○○、辛○○」基於概括之犯意，先於八十五年二月十五日夥同何佳謁、白啟平及綽號阿忠、阿文、醬油、阿富、槌子者等人，共同以非法方法剝奪張建輝之行動自由。再於八十五年四月二十四日夥同丙○○、丁○○、乙○○、庚○○、甲○○及白啟平、李榮富、厲建台、鄭新安、林崑明、林清復、胡志文等人，共同以非法方法剝奪何佳謁之行動自由；於妨害何佳謁之行動自由時，並推由丙○○、李榮富持槍、彈對何佳謁施以恫嚇。因認「戊○○、辛○○」之行為，係連續犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪及犯同法第一百八十七條之意圖供自己犯
罪之用，而持有軍用槍砲罪，並依牽連犯關係，從一重之刑法第一百八十七條處斷，復說明「戊○○、辛○○」共同妨害張建輝之行動自由部分，雖未經檢察官提起公訴，但與起訴之有罪部分（即共同妨害何佳謁之行動自由部分）有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併加以裁判。惟「戊○○、辛○○」所涉於八十五年二月十五日夥同何佳謁、白啟平及綽號阿忠、阿文、醬油、阿富、槌子者等人，共同以非法方法剝奪張建輝之行動自由部分，已經台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十五年五月十六日以八十五年度偵字第三五四一號起訴書，提起公訴；嗣經原審法院於九十一年十二月十一日以九十一年度上更㈠字第七三六號刑事判決，依妨害自由罪各判處有期徒刑六月；戊○○、辛○○上訴本院後，因上訴不合法律上程式，業經本院於九十二年十二月三十一日以九十二年度台上字第七三八六號刑事判決，駁回上訴確定，有各該書類在卷可查（起訴書附於偵字第一○三五一號卷第三三八至三四○頁，第二、三審判決書附於本院卷內）。乃原審不察，對於戊○○、辛○○已經判決有罪確定之同一事實，再為有罪之判決，自有適用法則不當之違法。㈡、以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。因事先同謀而未參與實施行為者，應對其他實施正犯所為之犯罪行為，負全部責任，從而共犯間如何同謀，並推由部分人實施？自應於事實欄明白認定，且於理由內說明其所憑之依據，方足以就事先同謀而未參與實施行為者，論罪科刑。原判決事實雖記載，甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○等六人，與丙○○、白啟平、李榮富、厲建台、鄭新安、林崑明、林清復、胡志文等人，於共同妨害何佳謁之行動自由時，丙○○、李榮富另行起意，取出其無故持有之霰彈槍、改造玩具槍及其子彈；先後在場之甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○等六人則基於意圖供自己犯罪之用之「犯意聯絡」，而與丙○○、李榮富共同無故持有之，並「推由」丙○○、李榮富在何佳謁面前裝卸槍、彈，及對之恫稱「你有無看過這麼漂亮的槍」。惟依原判決理由之說明，該槍枝係李榮富從抽屜中取出（見原判決第二十九面末行），因事出突然，則先後在場之甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○等六人，如何事先與丙○○、李榮富「同謀」，並「推由」丙○○、李榮富實施此部分犯罪行為？原判決並未說明其所憑之證據及認定之理由，即逕認渠等有「犯意聯絡」，並「推由」丙○○、李榮富在何佳謁面前裝卸槍、彈，及對之恫嚇，自嫌速斷。㈢、刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲罪，以該槍砲可供「軍用」為構成要件之一，而是否可供「軍用」，應依證據證明之。原判決雖說明，扣案之槍枝具有殺傷力（按是否均具有殺傷力，尚非無疑，詳下段敘述），但是否可供「軍用」？原判決並未說明其所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。又上訴人即被告等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有獵槍罪，及同條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，業於八十六年十一月二十四日修正公布，其刑度已高於刑法第一百八十七條之罪。原判決未依刑法第二條第一項規定，為適用法律之比較，亦有疏漏。㈣、原判決依據內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書，認為扣案之改造玩具槍雖為塑膠材質，於發射子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，然其彈頭仍可射出，認具有殺傷力（見原判決第二十六面第十一至十六行）。惟關於改造玩具槍部分，該鑑驗通知書之鑑驗情形係記載：「槍枝主要材質為塑膠，機械性能良好，至於是否具有殺傷力，請卓參隨附之﹃槍
枝殺傷力鑑驗說明﹄」；而所檢附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」，雖載有美國、日本之相關數據，但本案「送鑑槍枝是否具殺傷力，鑑定單位不予認定，僅提供上述實驗數據或結果，供司法機關偵審之參考」（見偵字第一○三五一號卷第三○五至三○六頁）。依上開內容顯示，內政部警政署刑事警察局並未直接認定該改造玩具槍具有殺傷力；亦即該槍枝是否已達於具有殺傷力之標準，尚待法院之判斷。乃原判決並未具體說明，該改造玩具槍已達於具有殺傷力標準所憑之證據，即逕謂該改造玩具槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，具有殺傷力，即與證據資料，不相適合。㈤、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。上開「應再告知」之範圍，除指依刑事訴訟法第三百條規定變更之法條外，包括依同法第二百六十七條規定因起訴效力所及而擴張之罪名在內。原判決既說明，甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○等六人，共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲部分未據檢察官起訴，因與已起訴之妨害自由部分，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併審判（見原判決第三十七面第十五行至第三十八面第一行）。但於審判期日，並未依上開規定，告知擴張之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲罪名，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲部分（含原判決依牽連犯裁判之妨害自由部分），仍有撤銷發回更審之原因。貳、駁回部分：
丙○○對妨害自由上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人（被告）丙○○上訴意旨略稱：㈠、倘上訴人等人有對何佳謁為妨害自由等不法行為，大可將之拘禁於內湖辦公室中，不會將之帶往賓館，亦不會陪同前往銀行領取支票，況何佳謁先前（夥同戊○○、辛○○）妨害張建輝之行動自由，亦經判決有罪確定，足見何佳謁之指訴，並不實在。㈡、何佳謁於偵審中之供述未經具結，且未經反對詰問，違背證據法則。㈢、原判決以共同被告胡志文、甲○○、乙○○、林崑明、鄭新安在偵查中之供述，與被害人何佳謁之指訴相符，據以認定上訴人有妨害何佳謁之行動自由，採證違法。㈣、原判決以何佳謁在三軍總醫院之驗傷單一紙、查獲之支票四張、扣案之槍枝二支，即認定上訴人妨害何佳謁之行動自由，似嫌率斷。㈤、原判決認定，上訴人等人共同妨害何佳謁之行動自由，係依據何佳謁片面之指訴，及上訴人遭受刑求不具證據能力之自白，以為證據。如將案發時之事實還原，即可知何佳謁所述不實。㈥、何佳謁係自行前往內湖之辦公室，如認白啟平等人拉下辦公室鐵門即屬妨害自由之行為，原審未審究何佳謁在辦公室及賓館時，有無離去之意思，為何不離去？上訴人與白啟平等人有無犯意之聯絡？實有可議。㈦、上訴人無故持有槍、彈部分，雖經判決有罪確定（按與妨害自由係數罪關係），但無妨害何佳謁之行動自由云云。惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於丙○○妨害自由部分之判決，改判仍論處丙○○共
同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑。係依憑被害人何佳謁之指訴；共犯胡志文、甲○○、乙○○、林崑明、鄭新安等人之供述；並有驗傷診斷證明書一紙、支票影本四張附卷，及制式霰彈槍（含子彈八發）、改造玩具槍（含子彈四發）各一把扣案可稽，以為論據。並敘明：上訴人因與何佳謁有債務糾紛，於台灣士林地方法院檢察署開庭後，將何佳謁帶往內湖之辦公室，待抵達後即夥同其餘共犯將鐵門拉下，並動手予以毆打成傷，隨即開口索債；此期間，已判刑確定之李榮富並從抽屜取出槍枝，裝卸槍、彈，且恫稱：「你有無看過這麼漂亮的槍」。其後又將之帶往賓館，每一梯次有四人輪流看管，直至派員帶同何佳謁返家拿取印章、存摺，再到銀行取得四張支票後，始予釋放等情。業據何佳謁在基隆市憲兵隊詢問時及偵審中指訴綦詳，核與共犯胡志文、甲○○、乙○○、林崑明、鄭新安等人供述之情節相符；並有三軍總醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書一紙、發票人為蔡淑珍（張建輝之配偶）之支票影本四張（該四張支票為何佳謁先前向張建輝取得者）附卷，及制式霰彈槍（含子彈八發）、改造玩具槍（含子彈四發）各一把扣案，可資證明。已判刑確定之鄭新安、胡志文且稱：「是李榮富從抽屜拿出（槍）來」（鄭新安供述）、「拿槍出來是要嚇何佳謁」（胡志文供述）。另乙○○、胡志文至更審中仍供述：何佳謁「被押」（見原審更㈠卷第一宗第一三四頁背面、第一三六頁）。因認丙○○確有共同以非法方法剝奪何佳謁行動自由之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以丙○○嗣後否認犯罪，辯稱何佳謁係出於自願，未妨害其行動自由；何佳謁嗣後亦翻異前供，改稱未受妨害自由云云，乃飾卸及迴護之詞，不可採信等情綦詳，並非單憑何佳謁一人之指訴，以為論罪之依據。㈡、中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。何佳謁於八十七年十一月十八日原審法院調查證據時，到庭作證，已經依法具結，有該筆錄及證人結文在卷可查（見原審上訴卷第三宗第一二○至一二二頁），依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。又原審於審判期日，已依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，就上開筆錄踐行調查證據之程序，即有證據能力。上訴意旨指稱，未經具結無證據能力，並非依據卷內資料執為指摘。另上訴人於原審，並未請求再予傳訊何佳謁，待上訴本院後始為此項爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。原判決雖一併採用何佳謁在基隆市憲兵隊詢問時，及檢察官偵查中之供述以為證據（檢察官在偵查中未命具結，視同審判外之陳述），但上訴人於原審法院調查上開證據時，已知有前揭情形，但並未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，視為同意作為證據，自不能再任意指摘為採證違法。㈣、上訴人雖曾辯解，於警詢時遭到刑求，惟上訴人於原審法院已明白分辨：「只有（八十五年）五月四日那份不實在，這份筆錄在刑求下作的，……其他的筆錄均實在，沒問題」（見原審上訴卷第三宗第二○二頁背
面）。而原判決並未採用八十五年五月四日之筆錄（即該日之供述），以為判決之證據，即不發生採證違法之問題。上訴意旨指稱，原判決以上訴人遭受刑求不具證據能力之自白，採為證據，亦非依據卷內資料執為指摘。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。甲○○、己○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○對參與犯罪結社上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。甲○○、己○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○被訴參與犯罪結社部分，原審係依刑法第一百五十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件（原判決已另說明，除己○○涉嫌妨害自由部分，業經第一審判決無罪確定外；其餘六人之妨害自由部分，係丙○○與何佳謁間另有私人債務糾紛所衍生之刑事案件，並非為處理幫派事務而犯罪，故與參與犯罪結社無關，兩者係數罪關係）。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、己○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辛○○竟復對參與犯罪結社部分提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
丁○○對意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件丁○○關於意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲部分，不服原審判決，於九十三年三月十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，丁○○之上訴自非合法，應予駁回（至於檢察官對丁○○此部分之上訴為有理由，業經本院撤銷發回，已見前述，併此敘明）。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日 Ｌ