最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三四七五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
︵另案在台灣台中監獄執行中︶
共 同
選任辯護人 陳益軒律師
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年四月
二十三日第二審更審判決︵九十三年度上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署九十一年度偵字第二四五三二號、九十二年度偵字第九一二號︶，提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○殺人未遂部分之科刑判決，改判仍分別判處上訴人等殺人未遂罪刑，及維持第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分分別論處上訴人等共同未經許可，持有手槍罪刑，駁回上訴人等該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、﹁被告陳述其自白係出於不正方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。﹂民國︵下同︶九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。又訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。本件檢察官起訴書記載上訴人等向綽號﹁黑川﹂之不詳姓名成年男子借用具有殺傷力之以色列製、德國製制式半自動九○手槍各一支及制式彈四十餘顆，共同未經許可而非法持有之，及甲○○於九十一年十一月二十七日凌晨在台中市○○○路○段六十四之四號﹁金錢豹酒店ＫＴＶ中港店﹂，基於殺人之犯意，持槍朝吳明貴、洪震忠射擊之事實，業據甲○○於警詢或偵查中坦承不諱等情；而甲○○固於警詢供稱：上開槍、彈係伊所有，係向綽號﹁黑川﹂者借得，平常均由乙○○保管，曾於上開時地開槍射擊等語，但於原審則辯稱該槍、彈均屬乙○○所持有，伊並未持有或寄藏行為，於案發時，係為阻止乙○○開槍，拉扯時槍枝走火，無殺人犯意，警詢時伊因被警方開槍擊中右肺部，在醫院加護病房急救治療，精神狀態尚未恢復，警詢筆錄係在伊意識不清之狀態下製作，該筆錄內容與事實不符，並聲請勘驗警詢錄音帶等語，經原審傳喚證人即負責製作甲○○警詢筆錄之警員林澤權到庭陳稱﹁︵製作警詢筆錄當時有無錄音錄影？︶錄影沒有，但我印象中好像有錄音，但我回去查一下﹂云云︵見原審上訴卷第九十六至九十九、一○二、一七一頁︶。究竟甲○○上開警詢筆錄於偵訊時有無錄音，警詢時之自白是否確係出於自由意識下所為，倘警詢時並未依規定錄音，如何得認其仍具證據能力，俱欠
明瞭。原審未遑調取該警詢錄音帶予以查明審認，及命檢察官就其於起訴書所提出甲○○警詢自白之出於自由意志，指出證明之方法，即遽以證人林澤權嗣後始終未查報有否錄音，調取該警詢之錄音帶、錄影帶，已不可得，而認甲○○上開之聲請，並無查證之必要，乃逕就甲○○之警詢供述，採為論定上訴人等涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂罪之證據資料，自嫌調查職責未盡及判決理由欠備。二、原判決事實欄記載﹁乙○○到達地下室一樓電梯外時，乘張崇錦、梁益芳、黃漢周等三人摔倒於地，尚未及起身之瞬間，頓然萌生殺人之犯意，一手拉住張崇錦之背心後衣領，口中並大罵：﹃幹你娘，給你死﹄，近距離朝張崇錦頭部射擊一槍，幸經梁益芳用手撥開，且倉促間失卻準頭而未擊中，而彈頭擊中牆壁後所成碎片，卻反彈擊中黃漢周之左肩後背處成傷︵未提告訴︶。乙○○見一槍未中，並未放開張崇錦之背心，槍口乃朝張崇錦之頭部瞄準射擊第二發，然未擊發，乙○○方才轉身逃逸往停車場而去，奔逃過程中復朝背後追趕之警員張崇錦射擊二、三槍﹂等情，依其認定，乙○○前後射擊一槍及二、三槍，似均僅針對張崇錦一人而已；原判決理由竟謂﹁乙○○以一接續殺人︵開槍射擊︶行為，同時侵害張崇錦及追捕警員梁益芳等三人生命、身體法益，觸犯三殺人未遂罪名，均為想像競合犯，應各從一重處斷﹂云云︵見原判決第七、十七頁︶，對於乙○○殺人未遂犯行之被害人人數之認定，前後不一致，自有判決理由矛盾之違誤。又張崇錦於檢察官訊問時供稱﹁後來是梁益芳告訴我，他當時有設法要去阻擋，因為當時他看到乙○○這時槍口是對著我的頭﹂，梁益芳於第一審則證稱﹁當時有看到乙○○拿槍對著張崇錦，我去擋開槍枝，才沒有打到張崇錦﹂、﹁乙○○開第一槍時我是站在他們的前面︵即張崇錦和乙○○之中間形成一個三角關係︶，第一槍是被我擋掉，才沒有打到張崇錦﹂各等語，其中張崇錦所稱梁益芳﹁有設法要去阻擋﹂，與梁益芳所供乙○○對張崇錦開第一槍時為伊所﹁擋開﹂或﹁擋掉﹂而未擊中，並未盡相符；且乙○○辯稱：在地下室出電梯後﹁當時我站著，警員還沒站起來，我們距離只有一公尺，我如果要殺人的話不可能打不中，當時我開槍是要嚇唬他們﹂云云，︵見本案第二四五三二號偵查卷第一九五、二○一頁，第一審卷第二七七、二七九頁︶，當時梁益芳曾以何動作﹁擋開﹂或﹁擋掉﹂乙○○對張崇錦射擊之第一槍，致未能擊中張崇錦，原判決就此事實經過情形之記載及認定均欠具體週詳，其採證認事併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十三 日
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