最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三四三二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年九月二十五日
第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十五年度偵字第二六一八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨稱：㈠、被告甲○○與顏○達、陳○丞、張○誠四人共同以竊自蔡○坤所有之○○｜○○○○號藍色自用小客車，於民國八十四年十月三十一日凌晨五時四十分許，在台南縣仁德鄉○○村○○路○○○號前，將騎機車之張○貴逼至路旁，由被告持開山刀一把抵住張○貴之腰部，致張○貴不能抗拒，強取張○貴之財物後，將汽車棄置台南市○○路○○○巷○○○號旁後逃逸，嗣經警於十一月一日發現贓車，採集該汽車內右後座門窗內指紋，送請鑑定比對結果確定為被告所有而循線查獲等情，以上事實已經汽車失主蔡○坤指訴被竊汽車，張○貴則於偵查中（八十五年十一月十四日訊問筆錄）明確指認被告係持刀下車強劫之人，而警方於該汽車內右後座門窗內側採集到指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確為被告左中指指紋之情，亦有該局八十四年十一月八日局紋字第○○○號鑑定書附台灣台南地方法院八十五年度少調字第二四五號竊盜卷可佐證，是被告共同盜匪之犯行應足以認定。原審判決無罪應與上述卷證不符，有理由矛盾之違法。㈡、被告雖以其於八十四年十月二十四日因傷至高雄市青彰醫院住院治療至十一月二日始出院，並提出醫院診斷證明書為不在場之辯，惟查青彰醫院護理紀錄僅有八十四年十月二十四至二十九日及十一月一日、二日之紀錄，唯獨缺漏十月三十日及三十一日之紀錄，剛好與竊車、強劫之做案時間一致，且醫師蔡○發證述：「被告甲○○根據病理紀錄係住院至十月二十八日……發現病人不假外出，就會當天通知辦出院，我們發現甲○○不見了就通知他們家屬來辦出院，但都聯絡不到也沒有繳費，直到他們來請診斷書證明後才來繳費」（見台灣高雄地方法院少調字第七五五號卷二三、二四頁），而護理長證稱：「十月三十日、三十一日甲○○確實不假外出……」（見同上卷八二、八三頁），足見被告雖因傷在青彰醫院住院治療，然其確實於十月三十日、三十一日不假外出，又與做案時間相合，是其辯稱不在場云云，已不可採，況被告於少年法庭調查時先稱：張○貴被搶時，其因車禍住院，是十月二十四日晚上車禍，至十一月二日晚上始出院」，與嗣後改稱：「十月三十一日早上在醫院，下午才跑出去……」等，前後所辯亦不一致，更見其飾詞卸責。原審判決認被告所辯可採應與證據法則有違。㈢、被告就車內有其指紋，辯稱：「是張○誠開車，我坐中間，右邊陳○丞，前面顏○達……張○貴那一件應是顏搶的……」、「我是被
載去顏○達母親之住處，我下了車，他們就走了……」（見同上卷第四二、四七、四八、七八頁），而顏○達稱：「有載甲○○……好像去我母親那裡洗澡……，有陳○丞、張○誠……，甲○○自己下車……我沒下車就走了……」，陳○丞稱：「……有載甲○○去顏○達家……」（見同上卷七五、七六、七七頁），陳○丞更於原審法院至台灣台南監獄訊問時稱：「車上留有甲○○之指紋，就應該有參加」（見九十年七月十三日筆錄）。以上被告究竟是否至顏○達母親家洗澡而留下車上指紋，原審並未傳訊顏○達母親到庭證述以查明事實如何，亦有未盡調查之違背法令之情形云云。惟查原判決以公訴意旨略以被告意圖為自己不法之所有，於八十四年十月三十一日凌晨，在高雄縣鳳山市○○街○○號前，竊取蔡○坤所有之車牌號碼00｜○○○○號藍色自用小客車後，夥同三名不詳姓名男子，基於犯意之聯絡，共乘該車於同日上午五時四十五分許，至台南縣仁德鄉○○村○○路○○○號前，由被告下車持開山刀一把抵住張○貴之腰部，致使張○貴不能抗拒，而強取張○貴所有之皮包一個（內有現金新台幣五萬餘元、郵局提款卡、呼叫器等物），得手後，隨即搭乘該車逃逸，並將該車棄於台南市○○路○○○巷○○號旁，認被告涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪嫌云云。經訊據被告堅決否認有上開強盜犯行，辯稱：伊於八十四年十月二十四日晚上在高雄市五福二路青彰綜合醫院（下稱青彰醫院）前發生車禍，受有腦震盪、頭部及下顎裂傷，被送到青彰醫院住院做縫合手術治療，住院期間之一日晚上，顏○達曾開一部克萊斯勒自用小客車到醫院接伊到顏○達母親住處洗澡，旋顏○達等人即開車離去，伊並未與渠等同往台南強劫張寶貴財物，嗣伊於同年十一月二日出院，即到彰化一烤鴨店工作，經過一段時間，始在彰化黃○津醫院拆線，伊車禍後縫合傷口，有剪去頭髮，特徵明顯，如係伊所為，張○貴竟未能指出這些特徵，顯見張○貴之指認有誤，警方在該克萊斯勒車上採到伊指紋，可能係伊搭過顏○達開來之車所留下云云。第查台南市警察局因在被害人蔡○坤被竊之上開○○｜○○○○號克萊斯勒自用小客車上採得被告之指紋，遂認被告涉嫌竊取該車後，以該車為工具，前往台南縣仁德鄉強劫張○貴財物，將之移送台灣台南地方法院少年法庭審理，然經該院傳喚被告到庭，被告即堅決否認其事稱：伊什麼都不知道，也沒到過台南等語，其後歷經台灣高雄地方法院少年法庭調查、檢察官偵查、第一審及原審多次審理，亦均否認其事，其間被告於八十五年六月二十一日台灣高雄地方法院少年法庭調查時，曾供稱：「我要說明一件事，是八十四年十月三十一日……顏（指○達）和他朋友包括顏約三人開一輛車來找我，我被載到顏他母親那裡，我下了車，他們就走了，我沒有去台南搶，載我那輛車是藍色克萊斯勒車……」，其父張○強亦稱：「當時甲○○頭上包起來，不可能去做案……當時甲○○被收押時，顏私下告訴我說車子他偷的」各等語（見同上少調字第七五五號卷第四八頁），經該院少年法庭調出顏○達等強盜等案之台灣高雄地方法院檢察署八十五年少偵字第五八號檢察官起訴書（同上卷第五一頁），並傳提顏○達、莊○達、張○豐、陳○丞、張○誠等人，除張○豐傳喚未到外，顏○達、陳○丞、張○誠均陳明被告並未參與本件犯行，顏○達且坦承車子係其所偷，及有與陳○丞、張○誠開該偷來之汽車接被告去伊母親家，又稱其有與陳○丞、張○誠到台南強劫騎名流機車之婦女，陳○丞坦認有到台南強劫，並稱當時被告住院，頭部都包起來，張○誠供認與顏○達、陳○丞到台南仁德鄉太子路搶一婦女，並稱聽陳○丞說被告住院，莊○達則稱顏○達我認識，被
告不認識各等語（同上卷第七五｜七七、一０一、一０二頁），被害人張○貴於第一審審理時亦稱：「當天騎銀色名流」（第一審卷九五頁），足證強盜張○貴財物之人，應有顏○達、張○誠、陳○丞三人，已堪認定，被告雖在該贓車上留有指紋，然其於車禍住院時，曾坐過該車，已迭據其供明在卷，且顏○達、張○誠、陳○丞既均參與強劫案，已如前述，然警方卻未在車上採到渠等之指紋，之所以未留有指紋，據顏○達於第一審法院少年法庭調查時供稱：每次搶後，都會買山泉水將車內外洗過，丟棄時都有擦車過等語（同上少調字第七五五號卷第七六、一０一頁），犯案之人既特意清洗不留指紋，亦可反證被告甲○○僅偶爾搭車，並未參與犯案自無警覺，而未刻意擦洗去座旁之指紋，致留下指紋痕跡，尚不能單憑該指紋而為被告不利之認定。至被害人蔡○坤之指陳，僅能證明其確有於上開時地失竊汽車，亦不能為被告不利之證明。又顏○達、莊○達、張○豐、陳○丞等人連續自八十四年十月八日起至同年十一月六日止，竊車並強盜（強盜時間自八十四年十月十一日至同年十一月六日共十三次），業經檢察官起訴並經第一審法院判決確定在案，有八十五年少偵字第五八號起訴書（少調字第七五五號卷第五一頁）及第一審法院八十五年少訴字第四七、八三號判決書可稽，按少年犯罪有同質性、密集性、連續性，本案犯罪時間亦在此時段，是顏○達等供稱係渠等所犯，應可採信，因警方未在車內採得渠等指紋，故未將之列為被告移送，已甚明灼，另證人陳○丞於原審赴台灣台南監獄訊問時，初亦稱：參與做案之人我記得有一個叫張○豐，被告這個人我沒印象等語，經原審再訊以甲○○如未參與，何以車上留有其指紋？其遂又稱：如留有指紋，就應該有參加吧！（原審九十年七月十三日筆錄），惟此亦僅係其推測不確定之詞，不能採為被告不利之證據。次查被害人張○貴於八十四年十一月十一日警訊時，經警命指認強盜嫌疑人相片，據其供稱：「強盜我財物之人共有四人，乘乙輛克萊斯勒自小客車○○｜○○○○號，而車內只下來一人持刀抵住我腰部搶走我財物，另三人坐在車內等候，所以貴隊提示之相片（指被告相片），我尚不敢確認係何人」（少調字第二四五號卷第三頁），嗣於八十五年五月二十一日，在第一審少年法庭調查時，當場指認被告時，係稱：「當時天剛微亮，我要去做生意，我騎到路邊是被他們逼停下來，就有一名男子約不到二十歲，留長髮約到肩部，高約一百七十公分，瘦瘦的，持開山刀搶走我皮包」、「有一點印象（被告與持刀下車之搶犯）眼神輪廓有點像」、「約六成（把握確定是被告）、「未注意到（歹徒有受傷之情形）」（少調字第七五五號卷第十七頁），嗣於同年六月二十一日，則又稱：「只對被告有印象」、「應是被告搶，當時車上有四人，一人下車」（同上卷第七五、七九頁），至案發後已逾一年之八十五年十一月十四日檢察官偵查中，則明確指認被告係下車強劫者（偵查卷第五頁），嗣於第一審審理時又再指認拿刀下車強劫之人是庭上之被告沒錯（第一審卷第九五頁），迨原審前審八十七年十二月二日審理時，又改稱：當時除被告下車行搶外，車內尚有司機，後面還坐三人，連被告共五人云云（原審上訴卷第三六頁），綜合被害人張○貴歷次之指訴，時間愈久記憶愈清楚，已與經驗常情不符，且其於警訊時指稱歹徒有四人，但時隔三年後，又改稱歹徒有五人，前後所供不符，亦見瑕疵。再查被告於第一審法院少年法庭調查時，已供稱：伊於八十四年十月二十四日晚上發生車禍，在青彰醫院就醫，頭部曾縫二十幾針，下巴縫十幾針等語（少調字第七五五號卷第十八頁），該醫院病歷亦有「SATURE（縫合）二十針」之記載（同上卷第三一頁），證人即青彰醫院護士陳○
慧於第一審審理時復證稱：當時被告係臉部外傷，「是撕裂傷，有縫合」、「拆線前，一般外觀上即可明顯看出，拆線初期，臉上則有疤痕」、「急救處理從護理紀錄上看，是八十四年十月二十四日晚上十一時四十五分到我們醫院，……一般急救處理，如有必要會馬上縫合，至於縫合至拆線時間一般是大約五至七天」等語（第一審卷第二八頁），而由病歷記載，並未見被告有在該青彰醫院拆線，且據被告供稱：其於八十四年十一月初到彰化做烤鴨工作，嗣後係在彰化黃○津診所拆線等語，而被告確係於八十四年十一月十五日始在彰化市黃○津診所拆線，復有該診所函並所附病歷及診斷證明書附卷可考（第一審卷第三三、四一、四二頁），足見本案發生強劫張○貴財物時，被告臉部因縫合尚未拆線，有明顯之傷痕，乃被害人竟未注意到此一特徵，其指認之可信度亦足滋疑。綜上所述，本件被害人張○貴之指訴有重大瑕疵不足採為被告犯罪之證據。又被害人蔡○坤之指陳僅能為其於上開時間有失竊汽車之證明，並不能即證明其車為被告所竊，而車上之指紋，亦僅能證明被告曾搭乘過該車，不能即採為被告不利之證明。至本案發生時間，縱被告曾不假而離開青彰醫院，亦不能因而即推論被告有參與本件公訴意旨所指強盜之犯行，認被告被訴犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於強盜部分不當之科刑判決，改判諭知被告強盜部分無罪。查原判決已詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。檢察官上訴意旨所指各節，或原審已加審酌，並已於判決內詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，核與證據法則並無違背為其職權之適法行使，並無上述意旨所指採證違法及判決理由矛盾之情形；或與待證事實無必要之關連性而可認於判決有影響屬原審得本於職權裁量之事項，尚不能執指原判決即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其關於強盜部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至被告另被訴竊盜部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依法不得上訴第三審，檢察官對原審撤銷第一審科刑判決改判無罪之竊盜部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
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